Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer18/01059
Datum30 juni 2020
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2018, nummer 23/002885-16, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft I.A. van Straalen, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van de onder 6 tenlastegelegde oplichting en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het zevende cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel komt op tegen de motivering van de bewezenverklaring van de onder 6 tenlastegelegde oplichting, in het bijzonder voor zover deze inhoudt dat de verdachte door een samenweefsel van verdichtsels [betrokkene 5] heeft bewogen tot het aangaan van schulden.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging onder 6 bewezenverklaard dat:
“hij in de maand september 2015, in Nederland, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 5] heeft bewogen tot het aangaan van schulden bestaande uit het afsluiten van telefoonabonnementen en het treffen van een afbetalingsregeling voor een Macbook Pro 15 inch, hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - in strijd met de waarheid
- tegen die [betrokkene 5] gezegd dat de zwager van één van de verdachten bij een hoofdkantoor dat samen werkt met alle grote providers werkte en dat hij bestaande abonnementen uit het systeem kon verwijderen;
- tegen die [betrokkene 5] gezegd dat zij een geldbedrag zou krijgen waardoor die [betrokkene 5] werd bewogen tot het aangaan van een schuld.”
- tegen die [betrokkene 5] gezegd dat zij een geldbedrag zou krijgen waardoor die [betrokkene 5] werd bewogen tot het aangaan van een schuld.”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:
“26. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300-2015214636-1 van 25 september 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] doorgenummerde pagina’s 1 094 -1 096.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 25 september 2015 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:
Op 17 september 2015 bevond ik mij thuis in Haarlem. Ik had geld nodig en heb op google gezocht naar hoe ik geld kon verdienen. Ik kwam op een advertentie geplaatst door een “[betrokkene 6] uit [plaats]”. De tekst van de advertentie was als volgt:
“Vandaag nog 1000 euro
Hey zit jij een beetje krap bij kas en kan je 1000 euro goed gebruiken liever vandaag dan morgen stuur me dan een berichtje groetjes [betrokkene 6]”.
Ik heb vervolgens via de website gereageerd via de link in de advertentie. Hierop kreeg ik op mijn g-mail-account een reactie. Ik vroeg hem wat ik moest doen om het geld te verdienen. Ik las dat [betrokkene 6] een zwager had die als leidinggevende werkt op een hoofdkantoor dat samenwerkt met alle providers. Deze zwager zou vanwege zijn functie abonnementen uit het systeem kunnen halen. Zo zou ik een abonnement af kunnen sluiten waarbij je een gratis telefoon krijgt. Vervolgens zou dan het abonnement uit het systeem worden verwijderd zodat er niks op mijn naam zou blijven staan.
Na deze e-mails zijn we overgestapt op communicatie via WhatsApp. Het telefoonnummer van [betrokkene 6] is [003].
Via WhatsApp heeft hij mij verder uitgelegd hoe het in zijn werk zou gaan met de telefoons. We hadden afgesproken op 19 september (het hof begrijpt: 2015) bij de Jumbo op de [b-straat 1] in Haarlem. Ik ben daarheen gelopen. Vervolgens kwam er een man de Jumbo uitlopen. Hij sprak mij aan en ik hoorde hem zeggen. Sta je op iemand te wachten? Ik begreep hieruit dat dit de man was waarmee ik had afgesproken. Vervolgens liepen we naar zijn auto. We zijn vervolgens naar het [c-straat] in Amsterdam (het hof begrijpt, gereden). Ik hoorde hem (het hof begrijpt: “[betrokkene 6]”) zeggen dat ik een abonnement moest afsluiten waarbij je een iPhone 6 krijgt. Ik heb dat vervolgens gedaan. Ik heb in de winkel een abonnement afgesloten en heb de iPhone direct meegekregen.
Volgens deze werkwijze zijn wij naar de volgende winkels gegaan om telefoonabonnementen af te sluiten:
-KPN winkel, [c-straat 1] (het hof begrijpt: te Amsterdam), een abonnement met iPhone 6;
-KPN winkel, [d-straat 1] (het hof begrijpt: te Amsterdam), twee abonnementen met iPhone 6;
-T-Mobile winkel, [c-straat 2] (het hof begrijpt: te Amsterdam), een abonnement met iPhone 6;
-Phonehouse, [e-straat 1] (het hof begrijpt: te Amsterdam), Tele2 abonnement met iPhone 6.
Vanaf de [e-straat] zijn we naar de Mediamarkt op de [f-straat] (het hof begrijpt: [f-straat]) [1] in Amsterdam (het hof begrijpt: gegaan). In de straat achter de Mediamarkt hoorde ik [betrokkene 6] zeggen dat het anders zou gaan dan bij de telefoonwinkels. Ik moest een Macbook op afbetaling kopen. Ik zou hiervoor 700 euro extra krijgen. Ik heb vervolgens een Macbook Pro 15 inch van 2158 euro met een betalingsregeling van 57,61 euro per maand, voor 48 maanden, gekocht. Hierna ben ik teruggelopen naar de plek waar ik was afgezet. Ik hoorde hem zeggen dat hij de 700 euro nog moest halen. [betrokkene 6] is niet meer teruggekomen.”
2.2.3
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
“De aangeefster [betrokkene 5] had contact met ene “[betrokkene 6]”. Haar is voorgehouden dat een zwager van “[betrokkene 6]” als leidinggevende op een hoofdkantoor werkte dat met alle providers samenwerkte en dat hij, vanwege zijn functie, abonnementen uit het systeem zou kunnen halen. Aldus zou zij een abonnement af kunnen sluiten waarbij je een gratis telefoon krijgt. Vervolgens zou het abonnement uit het systeem worden verwijderd zodat er niets op haar naam zou blijven staan. Voorts is [betrokkene 5] voorgehouden dat zij € 700 extra zou krijgen voor het kopen op afbetaling van een Macbook. Dit geld heeft zij echter niet gekregen. Er is aldus sprake geweest van een samenweefsel van verdichtsels en niet van een enkele onjuiste mededeling zoals door de raadsman gesteld. [betrokkene 5] heeft verklaard dat zij op 19 september (het hof begrijpt: 2015) met “[betrokkene 6]” had afgesproken bij de Jumbo aan de [b-straat 1] te Haarlem. De politie heeft de camerabeelden gericht op de in/-uitgang van de Jumbo bekeken en heeft geconcludeerd dat NN 1, wat betreft uiterlijke kenmerken grote overeenkomsten met de verdachte vertoont. Voorts heeft de politie contact opgenomen met [betrokkene 5] en gevraagd of zij de uitzending van et tv-programma Tros Opgelicht van 29 maart 2016 heeft gezien, hetgeen het geval bleek te zijn. [betrokkene 5] gaf aan één van de jongens op de beelden te herkennen als zijnde de persoon die haar telefoonabonnementen had laten afsluiten op 19 september 2015. Zij heeft verklaard kort samengevat:
“[...] Ik herken die ene jongen, die [verdachte]. Dat is de jongen die mij ook telefoonabonnementen heeft laten afsluiten. Ik weet het 99% zeker. Hij heeft exact dezelfde stem en hetzelfde uiterlijk. [...]”. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de oplichting van [betrokkene 5].”
2.3
De tenlastelegging onder 6 is toegesneden op artikel 326 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking ‘bewegen tot’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.
2.4.1
Artikel 326 lid 1 Sr Pro luidt:
“Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
2.4.2
Voor bewezenverklaring van oplichting is blijkens artikel 326 lid 1 Sr Pro vereist dat iemand door een oplichtingsmiddel wordt ‘bewogen’ tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel ‘beweegt’ tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in artikel 326 lid 1 Sr Pro.
Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in artikel 326 lid 1 Sr Pro bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van artikel 326 lid 1 Sr Pro is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer - gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken - de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. (Vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892.) Dit komt met andere woorden hierop neer dat oplichting in de zin van artikel 326 lid 1 Sr Pro niet aan de orde is, wanneer een middel is gebruikt dat in het algemeen niet is geëigend een ander te bedriegen en het tevens dermate evident is dat sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken dat moet worden aangenomen dat de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid die ander aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen (vgl. de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 51).
2.5
Het hof heeft onder meer het volgende vastgesteld. De aangeefster heeft gereageerd op een advertentie van de verdachte die inhield dat zij ‘vandaag nog’ duizend euro kon verdienen. Zij is vervolgens samen met hem achtereenvolgens naar vier winkels gegaan, waar zij in totaal vijf telefoonabonnementen heeft afgesloten en vijf bijbehorende ‘gratis’ telefoons heeft ontvangen. De verdachte had de aangeefster vooraf uitgelegd hoe het in zijn werk zou gaan met de telefoons en haar voorgehouden dat zijn zwager vanwege diens functie “op een hoofdkantoor dat samenwerkt met alle providers” abonnementen uit het systeem kon halen, zodat er niks op haar naam zou blijven staan. Bij een vijfde winkel heeft de aangeefster een Macbook op afbetaling gekocht, waarvoor zij van de verdachte nog 700 euro extra zou krijgen. De verdachte zei vervolgens tegen de aangeefster dat hij dat geldbedrag nog moest halen, maar is niet meer teruggekomen en de aangeefster heeft geen geld gekregen.
2.6
Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake was van een situatie zoals bedoeld in 2.4.2, waarin het beoogde slachtoffer gelet op de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid de onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk in het licht van wat het hof heeft vastgesteld over de aard van de in de bewezenverklaring bedoelde mededelingen en de context waarin deze zijn gedaan, waaruit onder meer naar voren komt dat de aangeefster ermee bekend was dat alle handelingen van de verdachte erop waren gericht apparatuur uit winkels te verkrijgen zonder daarvoor (volledig) te betalen en dat de verdachte haar had toegezegd dat haar naam uit de systemen van de providers zou worden verwijderd ondanks de verstrekking van gratis telefoons en de afsluiting van telefoonabonnementen. Gelet hierop is de bewezenverklaring van de onder 6 tenlastegelegde oplichting onvoldoende gemotiveerd.
2.7
Het cassatiemiddel klaagt daarover terecht. De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen de verdachte ter zake van dit feit vrijspreken. Daardoor wordt de aard en ernst van hetgeen in de bestreden uitspraak overigens ten laste van de verdachte is bewezenverklaard - weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 1 - niet aangetast, zodat vernietiging ter zake van de oplegging van de in het arrest vermelde gevangenisstraf van 16 maanden met aftrek op deze grond achterwege kan blijven.
3.Beoordeling van de overige cassatiemiddelen
De beoordeling door de Hoge Raad van de overige cassatiemiddelen heeft als uitkomst dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie).
4.Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof
4.1
Het hof heeft de verdachte de verplichting opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer [slachtoffer 1] het in het arrest vermelde bedrag te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen 61 dagen hechtenis.
4.2
De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof ambtshalve vernietigen voor zover daarbij vervangende hechtenis is toegepast, overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de navolgende onder (i) en (ii) weergegeven beslissingen;
(i) vernietigt de uitspraak van het hof ten aanzien van de beslissingen ter zake van het onder 6 ten laste gelegde, daaronder begrepen de beslissing tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 5] en de beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve [betrokkene 5];
- spreekt de verdachte vrij van het onder 6 tenlastegelegde;
- verklaart de benadeelde partij [betrokkene 5] niet-ontvankelijk in haar vordering tot schadevergoeding;
(ii) vernietigt de uitspraak van het hof voor zover aan de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer [slachtoffer 1] vervangende hechtenis van 61 (eenenzestig) dagen is verbonden;
- bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 van Pro het Wetboek van Strafvordering gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 1];
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
30 juni 2020.
30 juni 2020.