ECLI:NL:HR:2019:688

Uitspraak

10 mei 2019

Eerste Kamer

18/01205

TT/AR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. R.R. Verkerk,

t e g e n

[de schuldenaar] ,
wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ING en [de schuldenaar] .

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak C/16/424931/KG ZA 16-779 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 16 november 2016;

b. de arresten in de zaak 200.207.727 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juli 2017 en 23 januari 2018.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [de schuldenaar] is verstek verleend.

De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaten en mede door mr. P. Sluijter.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de bestreden arresten, tot bevoegdverklaring van de Nederlandse rechter om van de vordering van ING kennis te nemen en voor het overige tot terugwijzing.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) ING heeft in 2007 aan de Franse vennootschap SCI [A] (hierna: [A] ), gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk), een geldlening verstrekt ten bedrage van € 5.000.000,--. Dit bedrag is in 2009 en 2011 verhoogd tot € 6.000.000,-- respectievelijk € 7.500.000,--.
ii) [A] maakt deel uit van een groep vennootschappen waarvan de aandelen indirect worden gehouden door [de schuldenaar] . [de schuldenaar] is enig bestuurder van deze vennootschappen.
iii) ING heeft in 2012 aan [A] een aanvullend krediet verstrekt van € 750.000,--. In dat kader heeft [de schuldenaar] een zogenoemde positieve/negatieve hypotheekverklaring getekend. In die hypotheekverklaring verplicht [de schuldenaar] zich – kort gezegd – om op eerste verzoek van ING zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van hypotheek eerste in rang tot een bedrag van € 750.000,-- op in Frankrijk gelegen onroerende zaken die aan [de schuldenaar] in eigendom toebehoren, tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen de bank, uit welken hoofde ook te vorderen heeft of zal verkrijgen van [A] .
iv) Bij brief van 9 juli 2015 heeft ING het krediet opgezegd en de gehele lening opgeëist tegen 7 augustus 2015.
v) De rechtbank in Grasse (Frankrijk) heeft de procedure van ‘sauvegarde’ op [A] van toepassing verklaard. Zolang deze sauvegarde voortduurt, kunnen schuldeisers geen executiemaatregelen treffen tegen [A] .

3.2.1

In dit kort geding vordert ING dat [de schuldenaar] wordt veroordeeld tot, kort gezegd, het verlenen van zijn medewerking aan het verstrekken van een hypotheekrecht eerste in rang op de hem toebehorende, in Frankrijk gelegen onroerende zaken uit hoofde van de positieve/negatieve hypotheekverklaring (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)). De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.

3.2.2

Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering van ING. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, in zijn tussenarrest het volgende overwogen.

Art. 24 van Verordening (EU) nr. 2015/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1; hierna: Verordening Brussel I-bis) bepaalt dat, ongeacht de woonplaats van partijen, voor zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende zaken, de gerechten van de lidstaat waar de onroerende zaak is gelegen bij uitsluiting bevoegd zijn. (rov. 4.4)

Op grond van die bepaling is de Nederlandse bodemrechter niet bevoegd van de onderhavige vordering van ING kennis te nemen, omdat die vordering de vestiging van een hypotheekrecht op in Frankrijk gelegen onroerende zaken betreft en (toewijzing van de vordering van ING tot het medewerken aan de) vestiging van een hypotheekrecht voor [de schuldenaar] gevolgen heeft of kan hebben voor de omvang, de hoedanigheid, de eigendom of het bezit van de onroerende zaken. (rov. 4.6)

Het hof is evenmin als kortgedingrechter bevoegd op grond van art. 35 Verordening Brussel I-bis, omdat ook in kort geding een reële band tussen de gevorderde voorlopige maatregel en het hof als aangezochte rechter ontbreekt. (rov. 4.7)

Nu de (on-)bevoegdheid van de Nederlandse rechter geen onderdeel is geweest van het partijdebat in eerste aanleg of in hoger beroep, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich over het voorlopig oordeel van het hof met betrekking tot de (on)bevoegdheid van de Nederlandse rechter uit te laten. (rov. 4.8)

3.2.3

In zijn eindarrest heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen (rov. 2.3).

Het betoog van ING brengt het hof niet tot een ander oordeel. De vordering van ING strekt ertoe een zakelijk recht op onroerende zaken te doen vestigen. De vordering beperkt zich niet tot nakoming van een obligatoire overeenkomst. ING vordert dat het te vestigen hypotheekrecht eerste in rang zal zijn en voorts dat het zal worden gevestigd binnen twee dagen na betekening van de uitspraak, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Aldus is sprake van een geschil als bedoeld in art. 24 Verordening Brussel I-bis, omdat de vordering ertoe strekt het bestaan van zakelijke rechten op onroerende zaken vast te stellen en om ING de bescherming van de aan haar titel verbonden bevoegdheden te verzekeren, in die zin dat ING haar bevoegdheden als hypotheekhouder wil zekerstellen. Onbevoegdheid van de Nederlandse rechter past bij de ratio van art. 24 Verordening Brussel I-bis, dat het gerecht van de plaats waar de onroerende zaak is gelegen, het beste in staat is zich op de hoogte te stellen van de feitelijke situatie en de ter zake geldende voorschriften en gebruiken toe te passen en aldus de vordering in al haar onderdelen te beoordelen.

3.3

Het middel is gericht tegen rov. 4.6 van het tussenarrest (zie hiervoor in 3.2.2) en rov. 2.3 van het eindarrest (zie hiervoor in 3.2.3).

Volgens onderdeel 1.1 geeft het kennelijke oordeel van het hof dat de vordering van ING is gebaseerd op een zakelijk recht en niet op een persoonlijk recht, blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is het onvoldoende gemotiveerd. Dat de vordering van ING strekt tot vestiging van een zakelijk recht betekent niet dat deze is gebaseerd op een zakelijk recht, aldus de klacht.

3.4.1

Ingevolge art. 24, aanhef en onder 1, Verordening Brussel I-bis zijn, voor zover hier van belang, voor zakelijke rechten op onroerende zaken bij uitsluiting bevoegd de gerechten van de lidstaat waar de onroerende zaak gelegen is, ongeacht de woonplaats van partijen. Uit de rechtspraak van het HvJEU, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 en 2.4, volgt dat de ratio van deze bepaling en die van haar voorgangers erin is gelegen dat de rechter van de plaats van ligging van de onroerende zaak het beste in staat is zich op de hoogte te stellen van de feitelijke situatie en om de terzake geldende voorschriften en gebruiken van de staat van ligging toe te passen, en dat de bepaling niet ruimer mag worden uitgelegd dan die ratio verlangt. Verder volgt uit die rechtspraak dat onder het toepassingsgebied van deze bepaling slechts rechtsvorderingen vallen die ertoe strekken de omvang, de hoedanigheid, de eigendom of het bezit van een onroerende zaak, of het bestaan van andere zakelijke rechten op een onroerende zaak vast te stellen en om de rechthebbende de bescherming van de aan zijn titel verbonden bevoegdheden te verzekeren. Voor toepassing van art. 24, aanhef en onder 1, Verordening Brussel I-bis is niet voldoende dat de vordering verband houdt met een zakelijk recht, maar is vereist dat de vordering is gebaseerd op een zakelijk recht en niet op een persoonlijk recht. Het verschil tussen een zakelijk recht en een persoonlijk recht bestaat volgens die rechtspraak hierin dat het eerste, dat op een zaak rust, werking heeft jegens iedereen, terwijl het tweede alleen tegenover de schuldenaar geldend kan worden gemaakt.

3.4.2

Nu de vordering van ING strekt tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een hypotheekrecht en is gebaseerd op een obligatoire overeenkomst (de positieve/negatieve hypotheekverklaring, zie hiervoor in 3.1 onder (iii)), is deze niet gebaseerd op een zakelijk recht, zoals bedoeld in de rechtspraak van het HvJEU. Aldus is niet voldaan aan het voor toepassing van art. 24, aanhef en onder 1, Verordening Brussel I-bis geldende vereiste dat de ingestelde rechtsvordering berust op een zakelijk recht. Het onderdeel is dan ook gegrond.

3.5

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

3.6

Nu [de schuldenaar] de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juli 2017 en 23 januari 2018;

wijst het geding terug naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van ING op € 973,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [de schuldenaar] op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
10 mei 2019.