Uitspraak
19 maart 2019
Strafkamer
nr. S 17/04327 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 31 augustus 2017, nummer 22/003230-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Eindhoven, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt over de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel.
2.2.
In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 26 november 2013 ten laste van de betrokkene, voor zover in cassatie van belang, bewezenverklaard dat hij:
"1. op 11 juli 2013 te Gorinchem en/of Arkel,
gemeente Giessenlanden, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, ongeveer 18,95 kilogram hennep(toppen), zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2. op 11 juli 2013 te Gorinchem en/of Arkel,
gemeente Giessenlanden, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, ongeveer 60 kilogram, van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I."
Dit vonnis was ten tijde van de behandeling van de onderhavige ontnemingszaak door het Hof onherroepelijk geworden.
2.3.
Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 87.320,00. Deze schatting is ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:
"1.
Een geschrift, zijnde een vonnis d.d. 26 november 2013 met parketnummer 10/680425-13 van de meervoudige kamer van de rechtbank Rotterdam, waarbij de veroordeelde is veroordeeld tot een straf, onder meer wegens het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod.
Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
Medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod.
2.
De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 17 augustus 2017 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Ik heb van de Engelse kopers een bedrag gekregen in Britse ponden. Dat heb ik op het Damrak in Amsterdam omgewisseld naar euro's. Dat was € 87.320,- en als herkomst van het geld heb ik een transactie met paarden opgegeven.
De afspraak was dat zij in Nederland zouden afnemen. Ik kreeg een bestelling en een adres waar het afgeleverd moest worden. Deze partij hennep is bij [betrokkene 1] in beslag genomen.
3.
Een geschrift zijnde een Ontnemingsrapportage zaak: Knolrus, opgesteld en ondertekend door [verbalisant] , werkzaam bij de politie Rotterdam. Dit geschrift houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (op blz. 3):
Op 2 juli 2013 werd door [betrokkene] bij wisselkantoor Pott Change Engelse Ponden omgewisseld voor totaal: 87.320 Euro.
4.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 juli 2013 van de politie Zuid-Holland-Zuid met nr. PL1820
2013063398-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in
- zakelijk weergegeven - (blz. 78 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Op donderdag 11 juli 2013 zagen wij een personenauto, voorzien van een Belgische kentekenplaat l- [kenteken] . Een personenauto van het merk Volvo, type XC90.
Wij verbalisanten zagen dat de bestuurder van het genoemde voertuig, direct na het stilhouden van zijn voertuig, uitstapte. Hierop heb ik de bestuurder naar zijn rijbewijs en het kentekenbewijs gevraagd. Ik hoorde dat de man zei dat het voertuig niet van hem was en dat hij geen geldig legitimatiebewijs bij zich had. De man gaf op te zijn [betrokkene 1] .
Ik zag dat op de bijrijdersstoel van het genoemde voertuig 2 sloffen sigaretten lagen. Ik zag tevens dat op de achterbank en in de kofferbak diverse grote en kleine dozen stonden.
Ik vroeg [betrokkene 1] een van de wit kartonnen dozen open te maken. Ik zag dat [betrokkene 1] met zijn autosleutel een doos openmaakte. Ik zag dat in de doos meerdere plasticzakken met wit poeder zaten.
In het genoemde voertuig troffen wij in totaal
drie grote bruine kartonnen dozen en vier witte kartonnen dozen aan.
Bij het openmaken van één bruine kartonnen doos zagen en roken wij dat in de doos grote plasticzakken zaten met vermoedelijk henneptoppen. In deze doos troffen wij 14 van deze plasticzakken vermoedelijk gevuld met henneptoppen. Bij de weging van twee zakken bleek dat het gewicht per zak ongeveer 500 gram was.
5.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 juli 2013 van de politie Zuid-Holland-Zuid met nr. PL1820
2013063398-16. Dit proces-verbaal houdt onder meer in
- zakelijk weergegeven - (p. 91):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op donderdag 11 juli 2013 is de verdachte [betrokkene 1] aangehouden ter zake van overtreding van de Opiumwet.
In het voertuig van genoemde verdachte werden 7 dozen aangetroffen, met vermoedelijk verdovende middelen als inhoud.
In de drie bruine dozen zaten totaal 38 zakken
(14, 14 en 10) met henneptoppen met een totaal nettogewicht van 18,95 [kilo]gram. Van de henneptoppen werden enkele proefmonsters genomen die positief reageerden op de henneptest.
In de witte dozen zaten totaal 60 zakken (4x15) met een natte witte substantie met een totaal nettogewicht van 60 kilogram. Enkele monsters werden (...) getest en reageerden positief op de aanwezigheid van amfetamine.
6.
Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d.
28 augustus 2013 van de politie Zuid-Holland-Zuid met nr. PLl820-2013063398-107. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 403 e.v.):
28 augustus 2013 van de politie Zuid-Holland-Zuid met nr. PLl820-2013063398-107. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 403 e.v.):
Als de op 28 augustus 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
Ik ben een keer met [betrokkene] (het hof begrijpt: de veroordeelde) naar het Damrak in Amsterdam gereden. We zijn toen een zaak ingegaan waar we geld konden wisselen. Ik heb mij toen gelegitimeerd met mijn paspoort omdat [betrokkene] dat niet op zijn naam wilde doen.
[betrokkene] had Engelse ponden bij zich die toen zijn omgewisseld in die zaak. Hij kreeg Euro's daarvoor terug."
2.4.
De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het onder 1 en 2 bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Immers is de veroordeelde met een aantal Engelsen een koop overeengekomen van verdovende middelen.
(...)
Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten.
Uit de bewijsmiddelen in het inmiddels onherroepelijk geworden vonnis in de strafzaak leidt het hof de volgende feiten en omstandigheden af:
* de veroordeelde heeft op 2 juli 2013 een bedrag van ongeveer 80.000 Engelse ponden omgewisseld naar
€ 87.320,-;
* op 11 juli 2013 wordt een man genaamd [betrokkene 1] in Gorinchem aangehouden in een auto met daarin
drie grote kartonnen dozen en vier witte kartonnen dozen;
* in de grote kartonnen dozen wordt een hoeveelheid van bijna 19 kilogram hennep aangetroffen;
* in de witte dozen wordt een hoeveelheid van
60 kilogram (van een materiaal bevattende) amfetamine aangetroffen.
[betrokkene 1] heeft verklaard dat:
* hij de dozen met hennep bij de woning van de veroordeelde heeft opgehaald;
* een TOMTOM en het briefje met het adres klaar lag;
* de dozen met amfetamine bij de Mac Donalds in Nederweert door twee mannen zijn ingeladen;
* hij door de mannen is gebeld met de mededeling dat ze wat kwamen bijbrengen;
* de veroordeelde degene is die alles regelt.
De veroordeelde heeft als verdachte (ter terechtzitting van 12 november 2013) verklaard dat het geld voor de drugs vooruit is betaald.
Uit de historische telefoongegevens van de veroordeelde, van [betrokkene 1] en van [betrokkene 2] en de hiervoor genoemde verklaringen heeft de rechtbank in de strafzaak afgeleid dat de zestig kilogram amfetamine was bestemd voor (dezelfde) Engelse afnemers.
Uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in combinatie met hetgeen daarover door de veroordeelde en [betrokkene 1] is verklaard, is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door de veroordeelde ten behoeve van de verkoop van 19 kilo hennep voor een bedrag van € 84.550,- aan kosten zijn gemaakt.
Anders dan de raadsman heeft betoogd volgt naar het oordeel van het hof uit de bewijsmiddelen in het vonnis in de strafzaak tegen de veroordeelde namelijk niet zonder meer dat het door de Engelse afnemers betaalde geld bedoeld was voor de inkoop van de naderhand in beslaggenomen partij hennep. In dat kader hecht het hof eraan op te merken dat samen met die hennep een aanzienlijke hoeveelheid amfetamine werd vervoerd, welke amfetamine naar het (onherroepelijke) oordeel van de rechtbank voor dezelfde Engelse afnemers was bestemd. Het woord "drugs" zoals gebruikt door de veroordeelde (...) kan op zowel de hennep als de amfetamine betrekking hebben gehad.
Daarbij heeft de veroordeelde niet willen verklaren bij wie hij de hennep zou hebben ingekocht of nadere verifieerbare feitelijke informatie gegeven over de inkoop. Nu de inkoop van de hennep ook niet met stukken is onderbouwd, heeft de veroordeelde naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en voor welk bedrag hij de inbeslaggenomen partij hennep heeft ingekocht. Het hof zal daarom bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening houden met de door de verdediging aangevoerde kosten.
Dat de veroordeelde, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft gesteld, eigenlijk slechts als tussenpersoon bij de koop van de drugs voor de Engelsen betrokken was, en € 150,-- per kilo zou verdienen c.q. zou hebben verdiend, is evenmin aannemelijk geworden.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt dan ook geschat op € 87.320,00."
2.5.
Het Hof heeft vastgesteld dat de betrokkene op 2 juli 2013 een koop van verdovende middelen is overeengekomen met een aantal Engelsen, dat de betrokkene van hen een geldbedrag in Britse ponden met een tegenwaarde van € 87.320,00 heeft ontvangen met het oog op de levering van drugs en dat nadien, op 11 juli 2013, een aantal door [betrokkene 1] vervoerde en voor de Engelse afnemers bestemde dozen met daarin 19 kilo hennep en 60 kilo amfetamine in beslag zijn genomen. Het kennelijke oordeel van het Hof dat het gehele geldbedrag van € 87.320,00 moet worden aangemerkt als het voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van de onder 2.2 vermelde feiten - kort gezegd: het medeplegen van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van hennep en amfetamine - is niet zonder meer begrijpelijk. Dat het Hof de door de betrokkene gestelde aanschafkosten van hennep niet aannemelijk heeft geacht, maakt dit niet anders. Daarmee heeft het Hof immers niet vastgesteld dat de betrokkene het door hem ontvangen bedrag in het geheel niet zou hebben aangewend voor de aanschaf van drugs met het oog op de overeengekomen levering aan de Engelsen, terwijl een dergelijke vaststelling evenmin op een andere wijze in de overwegingen van het Hof besloten ligt.
2.6.
Het middel slaagt.
3.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier
E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
19 maart 2019.
19 maart 2019.