ECLI:NL:HR:2019:1298

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer18/00769

Datum6 september 2019

ARREST

In de zaak van

SAUNA PEIZE B.V.,
gevestigd te Drachten,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

hierna: Sauna Peize,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

hierna: Rabobank,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge raad naar:

a. de vonnissen in de zaak 66698/HA ZA 08-181 van de rechtbank Assen van 12 november 2008, 17 juni 2009, 2 juni 2010, 1 december 2010, 7 maart 2012 en 5 september 2012;

b. het arrest in de zaak 200.172.715/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 november 2017.

Sauna Peize heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Sauna Peize mede door mr. J.M. Moorman en voor Rabobank mede door mr. D. Horeman.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in zowel het principale als het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van Sauna Peize heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) Sauna Peize exploiteert een saunabedrijf te Peize.
ii) Sauna Peize heeft, met Rabobank als assurantietussenpersoon, in 2001 bij Interpolis een verzekering afgesloten tegen (onder andere) het risico van brandschade aan haar bedrijfsgebouwen en bedrijfsmiddelen, en tegen het risico van bedrijfsstagnatie bij brand. De verzekering is laatstelijk verlengd in oktober 2004. Zij bevatte voor het hierna onder (v) bedoelde bedrijfsgebouw een verzekerde som van € 3.500.000,-- en voor bedrijfsschade (over een periode van 104 weken) een verzekerde som van € 2.459.488,--. De verzekering ter zake van bedrijfsschade kende voorts een zogenoemde accresclausule van 30%, op grond waarvan het verzekerd belang tot maximaal 30% boven de verzekerde som vergoed wordt.

(iii) Op 1 juni 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 3] , namens Sauna Peize, en Rabobank. Een brief van Rabobank aan Sauna Peize van 12 juni 2005 bevat het volgende verslag van die bespreking:

“De leiding van de sauna is in handen geweest van de medeaandeelhouder en later bedrijfsleiders, welke naar uw oordeel achteraf niet capabel waren en onvoldoende sturing hebben gegeven.

U heeft uiteindelijk in het eerste kwartaal van dit jaar de leiding naar uzelf toegetrokken en bent nu verantwoordelijk voor het dagelijks management.

U stuurt sterk op vergroting van de omzet en het bedrijf en voert daarvoor nu een actieve acquisitiestrategie. Blijkens overgelegde omzetcijfers zou dat in het tweede kwartaal 2005 tot een toename van het aantal bezoekers leiden met 20% naar 15.381, een toename van de gemiddelde besteding per bezoeker met 5% naar € 38,38 en een omzettoename met 25% naar € 590.294,-.

Op basis van deze uitkomsten geeft u een omzetprognose voor 2005 van € 2.344.770,-, een toename met 3,5% t.o.v. 2004.”

(iv) Bij brief van 8 augustus 2005 heeft Rabobank aan Sauna Peize een samenvatting gestuurd van een gesprek dat tussen hen op 3 augustus 2005 heeft plaatsgevonden. De brief vermeldt onder meer het volgende:

“Tijdens de bespreking ontvingen wij van u een exploitatieoverzicht van Beauty Sauna Peize BV, waarin blijkt dat de omzet in het 1e halfjaar 2005 € 215k. hoger lag dan in dezelfde periode 2004. Hiermee wordt uw eerdere stelling onderbouwd dat het vanaf maart, het moment dat u zelf weer de teugels in handen nam, beter zou gaan.”

( v) Op 7 juni 2005 heeft in het saunabedrijf van Sauna Peize brand gewoed, waardoor (onder meer) schade aan een van de bedrijfsgebouwen en schade als gevolg van bedrijfsstagnatie is veroorzaakt.

(vi) De brandschade is geregeld in overleg tussen een schade-expert van Interpolis en een door Sauna Peize benoemde schade-expert. In de door hen opgestelde ‘Akte van Taxatie’ van 16 februari 2006 zijn de verzekerde schadeposten en gedekte kosten vermeld; die belopen tezamen een bedrag van € 5.471.034,--. De schade aan gebouwen is vastgesteld op € 2.002.955,-- en de bedrijfsschade op € 2.889.277,--. Voorts is vermeld dat ter zake van gebouwen en bedrijfsschade sprake is van onderverzekering. Partijen zijn in de Akte van Taxatie overeengekomen om, rekening houdende met deze onderverzekering, de totale schade-uitkering voorafgaand aan de uitbetaling, bij transactie vast te stellen. De experts hebben deze schade-uitkering vastgesteld op € 4.837.255--.

(vii) In eerste aanleg is een deskundigenbericht uitgebracht over de vraag of sprake was van onderverzekering en, zo ja, in welke mate. In zijn rapport heeft de deskundige met betrekking tot de schade aan het bedrijfsgebouw vermeld dat de verzekerde som ten tijde van de brand volgens de polis € 3.500.000,-- bedroeg, maar dat dit bedrag in het overleg tussen de schade-experts is verhoogd tot € 3.825.000,-- (teneinde een taxatiefout bij het aangaan van de verzekering te corrigeren); uitgaande van een waarde van het bedrijfsgebouw voor de brand van € 4.200.000,--, werd de mate van onderverzekering daarmee vastgesteld op € 375.000,--. De deskundige merkt op dat hij zich daarin kan vinden.

(viii) Met betrekking tot de bedrijfsschade heeft de deskundige in zijn rapport het volgende vermeld:

“Teneinde vast te stellen of er op dit punt sprake was van onderverzekering heb ik bij het ontbreken van accountantsverklaringen inzake het werkelijk verzekerd belang en berekeningen dienaangaande allereerst zelf deze berekening gemaakt over het boekjaar 2004.

Als uitgangspunt heb ik daarbij genomen dat de verzekering alle doorgaande lasten inclusief de winst over het boekjaar dient te dekken. In het geval van Sauna Peize BV ziet deze berekening over 2004 er als volgt uit:

(...)

Over een periode van 104 weken geeft dit een noodzakelijke verzekerde waarde van 3.025.902

De verzekerde waarde volgens de polis bedroeg 2.459.488

Bij: 30% accres
737.846

Gedekt was dus maximaal 3.197.334

Op basis van de jaarcijfers over 2004, rekening houdend met voornoemde uitgangspunten, was er geen sprake van onderdekking. Wel moet worden vastgesteld, dat in het contact tussen verzekeraar en verzekerde een achterstand was ontstaan in het actualiseren van de verzekerde waarde. Het is gebruikelijk dat de verzekerde waarde jaarlijks wordt beoordeeld en bij significante afwijkingen wordt aangepast, zodat de 30% accres/decres clausule geheel benut kan worden voor onverwachte ontwikkelingen. In deze casus wordt de 30% accres bijna geheel gebruikt om de te lage basisdekking goed te maken.

Nu is op basis van de berekening van de verzekeringsexpert een onderdekking vastgesteld van 15,13%, en dat is ten opzichte van vorenstaande conclusie opmerkelijk te noemen. Dit is voor mij aanleiding geweest tot nader onderzoek.

Door de expert is het verzekerd belang ten tijde van de brand bepaald door de gerealiseerde omzet in 2005 daarin sterk mee te wegen. In het eerste kwartaal van 2005 was de omzet ten opzichte van het eerste kwartaal in 2004 circa 2% hoger, waardoor er geen enkel signaal was dat het werkelijk belang voor de bedrijfsschadeverzekering zou moeten worden aangepast.

In de maanden april en mei 2005 was er ineens sprake van een plotselinge stijging van de omzet. Deze bedroeg over april en mei 2005 gezamenlijk € 461.000 tegen € 336.000 over de maanden april en mei 2004, oftewel een stijging van 37%. De vraag die hier om de hoek komt kijken is, of deze stijging incidenteel van aard is, en vervolgens in hoeverre het dan in de normale lijn der verwachtingen ligt, dat meteen de verzekerde waarde moet worden aangepast.

De stijging zelf lijkt incidenteel. In 2004, maar ook in de jaren 2009 en 2010 in de nieuwe situatie, blijkt uit de vergelijking van het eerste en het tweede kwartaal, dat de totale omzet over het tweede kwartaal ongeveer 75% bedraagt van de totale omzet over het eerste kwartaal. In afwijking van deze tamelijk vaste verhouding lijkt het erop dat in 2005 de omzet over het tweede kwartaal ongeveer gelijk zou zijn geweest aan de omzet over het eerste kwartaal. Wellicht zou een diepgaand onderzoek in de weersomstandigheden over de eerste 5 maanden van 2005 in vergelijking met dezelfde maanden van 2004 hierover een richtinggevende analyse kunnen geven. Ik heb zelf daartoe de weersomstandigheden over deze maanden in 2004 en 2005 op basis van de registratie van het KNMI opgevraagd. Het geeft mij niet onmiddellijk aanleiding om hieruit een verband te leggen met de geconstateerde plotselinge omzetstijging in de maanden april en mei van 2005. Bij navraag intern blijken er ook geen bijzondere omstandigheden te spelen in deze periode, kortom in het kader van het onderzoek blijft dit een merkwaardige ontwikkeling.

Zoals hiervoor vermeld is het voor mij zeer de vraag, of een dergelijke stijging meteen tot een aanpassing van de verzekerde waarde had moeten leiden. Immers, de cijfers over 2004 bewegen zich nog binnen de verzekerde waarde inclusief 30% accres. De desgevraagd door de Rabobank aan mij beschikbaar gestelde polisvoorwaarden van Interpolis (door mij geraadpleegd de versie 5.1 van augustus 2008 en de daaraan voorafgaande versie) geven op dit punt de volgende informatie:

“De premie en de dekking van uw Bedrijven Compact Polis zijn gebaseerd op de aan ons verstrekte gegevens van uw bedrijf. In de loop van de tijd kunnen deze gegevens gaan achterlopen bij de feitelijke ontwikkeling van uw bedrijf. Wij kunnen u verzoeken tussentijds actuele gegevens van uw bedrijf aan te leveren. U bent verplicht de gevraagde gegevens uiterlijk 2 maanden na ons eerste verzoek aan ons te verstrekken. Wij hebben het recht uw Bedrijven Compact Polis daarop aan te passen”.

Aangezien pas na afloop van de maand deze statistieken door haar worden opgesteld kon Sauna Peize op dit punt nog geen melding aan de verzekeraar verstrekken, nog los van de vraag dat hierom door de verzekeraar niet was gevraagd. Daarom lijkt het niet rechtvaardig om de stijging van deze 2 maanden zo zwaar mee te wegen dat op de door de experts berekende bedrijfsschade van € 2.889.000 een korting plaatsvindt van ruim 15% ofwel ruim € 433.000.”

2.2.1

Sauna Peize vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, Rabobank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 622.607,55 in hoofdsom. Zij legt daaraan ten grondslag dat zij als gevolg van onderverzekering minder dan de werkelijk geleden brandschade (gebouwschade en bedrijfsschade) uitgekeerd heeft gekregen van verzekeraar Interpolis. Volgens Sauna Peize is Rabobank aansprakelijk voor het tekort, omdat Rabobank als assurantietussenpersoon is tekortgeschoten in haar taak zorg te dragen voor een adequate verzekerde waarde. De gevorderde hoofdsom bestaat uit de gemiste verzekeringsuitkering ten bedrage van € 189.216,-- voor gebouwschade en € 433.391,55 voor bedrijfsschade.

2.2.2

De rechtbank heeft een deskundige benoemd ter beantwoording van de vragen (a) of op het moment van de brand sprake was van onderverzekering met betrekking tot de gebouwen en met betrekking tot de bedrijfsschade en, zo ja, in welke mate, en (b) of Sauna Peize ten gevolge van de brand bedrijfsschade heeft geleden en, zo ja, tot welk bedrag. Met inachtneming van het uitgebrachte deskundigenrapport (zie hiervoor in 2.1 onder (vii) en (viii)) heeft de rechtbank geoordeeld dat zowel met betrekking tot de gebouwschade als met betrekking tot de bedrijfsschade sprake was van onderverzekering, en dat Rabobank in haar taak als assurantietussenpersoon is tekortgeschoten en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade van Sauna Peize. Die schade heeft de rechtbank vastgesteld op € 134.345,-- voor de gebouwschade en € 433.391,55 voor de bedrijfsschade. De rechtbank heeft Rabobank veroordeeld tot betaling van deze bedragen (naast enkele andere bedragen die in cassatie niet meer van belang zijn).

2.2.3

Het hof heeft op het (incidentele) hoger beroep van Sauna Peize haar vordering ter zake van de gebouwschade ten bedrage van € 189.216,-- alsnog volledig toegewezen.

Ter zake van de bedrijfsschade heeft het hof in het principale hoger beroep van Rabobank echter geoordeeld dat geen sprake was van onderverzekering. De daarop betrekking hebbende vordering van Sauna Peize heeft het hof daarom alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:

“5.18 De deskundige heeft onweersproken vastgesteld (…) dat de verzekerde waarde van de bedrijfsschade volgens de polis bedroeg: € 2.459.488,-. Eveneens onweersproken heeft hij vastgesteld dat de polis een zogenaamde "accres-clausule" kende van 30%. Rekening houdend daarmee was aldus gedekt een bedrag van (€ 2.459.488 + 30% =) € 3.197.334,-. Uitgaande van de jaarcijfers over 2004 van Sauna Peize heeft de deskundige het verzekerd belang vastgesteld op € 3.025.902,-. De verzekerde som was aldus hoger dan het verzekerd belang zodat, aldus het oordeel van de deskundige,
op basis van deze cijfersgeen sprake was van onderverzekering. Die conclusie is niet weersproken en neemt het hof over.

5.19

De deskundige is vervolgens ingegaan op de complicerende factor dat Interpolis niettemin tot korting wegens onderverzekering is overgegaan. De reden daarvoor was dat de omzet in het eerste kwartaal van 2005 ongeveer 2% hoger was dan die in het eerste kwartaal van 2004 en dat in de maanden april en mei van 2005 een omzetstijging plaatsvond van 37% ten opzichte van de maanden april en mei 2004. In het licht van de aldus gepresenteerde feiten heeft de deskundige onderzocht "of deze stijging incidenteel van aard is, en vervolgens in hoeverre het dan in de normale lijn der verwachtingen ligt, dat meteen de verzekerde waarde moet worden aangepast." Aldus was de vraag aan de orde of het verzekerd belang op een hoger bedrag moest worden gesteld dan het eerder door de deskundige tot uitgangspunt genomen bedrag van € 3.025.902,-.

5.2

De resultaten van het (nadere) onderzoek van de deskundige (…) komen erop neer dat sprake was van een incidentele stijging, dat de desbetreffende cijfers pas na afloop van de desbetreffende maanden beschikbaar waren en dat Interpolis, hoewel daartoe contractueel gerechtigd, niet om nadere cijfers omtrent de omzet had gevraagd. Op basis van deze argumenten oordeelt de deskundige het niet rechtvaardig op de bedrijfsschade een korting wegens onderverzekering toe te passen. Dat oordeel komt erop neer dat de deskundige handhaafde zijn eerder getrokken conclusie dat van onderverzekering geen sprake was.

5.21

De rechtbank heeft deze conclusie niet overgenomen. Zij heeft geoordeeld dat Rabobank op 1 juni 2005 in het bezit was gekomen van zodanige informatie over toename van het verzekerd belang dat deze voor Rabobank aanleiding had moeten zijn te bewerkstelligen dat de verzekerde som (onmiddellijk) werd verhoogd. De informatie waarop de rechtbank doelt is dan de informatie die in het gesprek van 1 juni 2005 (…) door Sauna Peize aan Rabobank was verstrekt en die door de deskundige in zijn overwegingen is betrokken. Die informatie kwam erop neer dat sprake was van een lichte omzetstijging in het eerste kwartaal van 2005, van een forse omzetstijging in de maanden april en mei 2005 en van een prognose die een (al dan niet fors) gestegen jaarresultaat over geheel 2005 liet zien.

5.22

Met de deskundige oordeelt het hof dat ten tijde van de brand nog geen andere conclusie gerechtvaardigd was dan dat de forse omzetverhoging in de maanden april en mei 2005 – een relatief korte periode – incidenteel van aard was. Dat (toen nog) incidentele karakter noopte niet tot onmiddellijke actie door Rabobank, mede in het licht van de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat de accresclausule bij uitstek bedoeld was voor onvoorziene omstandigheden. Incidentele omzetstijging valt daar zeker onder. De prognose van (al dan niet forse) omzetstijging in de rest van het jaar 2005, waarmee Rabobank op 1 juni 2005 bekend raakte, behoefde in de periode tot 7 juni 2005, evenmin voor haar aanleiding te zijn voor onmiddellijke actie omdat het niet onredelijk was af te wachten of de bedrijfsleiding in staat zou zijn de gemaakte verliezen over 2004 om te buigen in de geprognotiseerde richting en die prognose dus waar gemaakt zou kunnen worden.

5.23

Zowel deskundige als rechtbank hebben nog aandacht besteed aan de vraag of Rabobank al niet eerder, jaarlijks, de in 2001 vastgestelde verzekerde som had moeten herzien. Ook als dat wel had moeten gebeuren, geldt echter dat de verzekerde som, inclusief accresclausule, op basis van de jaarcijfers 2004 toereikend was om het verzekerd belang integraal te dekken. Een eventuele eerdere nalatigheid van Rabobank heeft daarom geen gevolgen voor de beoordeling van deze zaak.

(…)

5.25

Uit het voorgaande volgt dat grief III slaagt. Van onderverzekering met betrekking tot de bedrijfsschade was geen sprake. De op het bestaan daarvan gestoelde vordering van Sauna Peize wordt op die grond alsnog afgewezen. Bij beoordeling van grief IV [HR: gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de bedrijfsschade] heeft Rabobank om die reden geen belang.”

3.Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1

Het middel is gericht tegen rov. 5.23, waarin het hof in het midden heeft gelaten of Rabobank op basis van de jaarcijfers 2004 de in 2001 vastgestelde verzekerde som had moeten herzien. Daartoe overwoog het hof dat een eventuele nalatigheid op dat punt van Rabobank geen gevolgen heeft voor de beoordeling, omdat de verzekerde som, inclusief de accresclausule, op basis van de jaarcijfers 2004 toereikend was om het verzekerd belang integraal te dekken.

Onderdeel 1.1 voert aan dat het hof deze door Sauna Peize gestelde nalatigheid niet in het midden had mogen laten. Als Rabobank inderdaad op basis van de jaarcijfers 2004 de in 2001 vastgestelde verzekerde som van € 2.459.488,-- had moeten verhogen naar een bedrag van
€ 3.025.902,-- voor een periode van 104 weken, zou de maximale dekking in verband met de accresclausule zijn gestegen naar € 3.933.672,60 (in plaats van € 3.197.334,40 zoals thans het geval was). Dat zou voldoende zijn geweest om het door de schade-experts berekende verzekerd belang van € 3.767.150,-- (voor 104 weken) te dekken, zodat Interpolis niet met succes een korting van 15% (ten bedrage van € 433.391,55) voor onderverzekering had kunnen toepassen.

Volgens onderdeel 1.2 is niet van belang of Interpolis ten onrechte is uitgegaan van een verzekerd belang van € 3.767.150,-- en op die grond een korting wegens onderverzekering heeft toegepast; beslissend is dat Interpolis in werkelijkheid een korting wegens onderverzekering heeft toegepast die zou zijn uitgebleven in het hypothetische geval dat Rabobank niet zou zijn tekortgeschoten in haar advisering aan Sauna Peize over de op basis van de jaarcijfers 2004 geïndiceerde verhoging van de basisdekking. Dat geldt in ieder geval omdat de forse omzetstijging in april en mei 2005 volgens Interpolis moest meewegen bij de bepaling van het verzekerd belang ten tijde van de brand, aldus het onderdeel.

3.2.1

Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.22 dat de op de forse omzetverhoging in de maanden april en mei 2005 gebaseerde prognose van (al dan niet forse) omzetstijging voor de rest van het jaar 2005, waarmee Rabobank op 1 juni 2005 bekend raakte (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)), voor Rabobank in de periode tot 7 juni 2005 geen aanleiding behoefde te zijn voor onmiddellijke actie. Wel klaagt het middel dat het hof had moeten onderzoeken of Rabobank (niet op basis van de op 1 juni 2005 bekend gemaakte prognose, maar) op basis van de haar reeds eerder bekend zijnde jaarcijfers 2004 de basisdekking ter zake van bedrijfsschade had moeten verhogen.

3.2.2

Onderdeel 1.1 klaagt terecht dat het hof niet in het midden had mogen laten of Rabobank op basis van de jaarcijfers 2004 had moeten zorgen voor verhoging van de basisdekking ter zake van bedrijfsschade. Indien juist is, zoals Sauna Peize met een beroep op het rapport van de deskundige heeft gesteld, dat de basisdekking voor de bedrijfsschade gelet op de jaarcijfers 2004 verhoogd had moeten worden tot een bedrag van € 3.025.902,--, dan had Interpolis – indien de basisdekking aldus was aangepast – niet met succes een korting van 15% wegens onderverzekering kunnen toepassen. In dat geval zou immers het door Interpolis en de schade-experts tot uitgangspunt genomen verzekerd belang van € 3.767.150,-- binnen de maximale dekking van basisdekking, vermeerderd met 30% accres, zijn gebleven.

3.2.3

Na verwijzing zal derhalve alsnog onderzocht moeten worden of – en zo ja tot welk bedrag – Rabobank de basisdekking ter zake van bedrijfsschade, gelet op de jaarcijfers 2004, redelijkerwijs had moeten verhogen. Indien een dergelijke verhoging had plaatsgevonden, zou de accresclausule de verhoging van het verzekerd belang als gevolg van de omzetstijging in 2005 hebben kunnen opvangen tot maximaal 30% boven de verzekerde som. Over de accresclausule heeft het hof in rov. 5.22 immers met juistheid overwogen dat deze bij uitstek bedoeld was voor onvoorziene omstandigheden, zoals een incidentele omzetstijging. In dit geval heeft de accresclausule echter niet aan die bedoeling beantwoord, zoals de deskundige heeft opgemerkt (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)):

“Wel moet worden vastgesteld, dat in het contact tussen verzekeraar en verzekerde een achterstand was ontstaan in het actualiseren van de verzekerde waarde. Het is gebruikelijk dat de verzekerde waarde jaarlijks wordt beoordeeld en bij significante afwijkingen wordt aangepast, zodat de 30% accres/decres clausule geheel benut kan worden voor onverwachte ontwikkelingen. In deze casus wordt de 30% accres bijna geheel gebruikt om de te lage basisdekking goed te maken.”

Hoewel de omzetstijging van april en mei 2005 op zichzelf niet relevant is voor de vraag of Rabobank, gelet op de jaarcijfers 2004, de verzekerde som ter zake van bedrijfsschade had moeten verhogen, is die omzetstijging wel relevant voor de bepaling van het verzekerd belang ten tijde van de brand (juni 2005) en daarmee voor de vraag of sprake was van onderverzekering. Voor de vraag of al dan niet sprake was van onderverzekering, is immers de verhouding tussen enerzijds het verzekerd belang ten tijde van de brand en anderzijds de verzekerde som, vermeerderd met de 30% accres, beslissend.

In dit verband verdient nog het volgende opmerking.

3.2.4

Het in rov. 5.23 door het hof gebezigde argument “dat de verzekerde som, inclusief accresclausule, op basis van de jaarcijfers 2004 toereikend was om het verzekerd belang integraal te dekken”, gaat niet op, omdat daarbij voor het verzekerd belang ten onrechte alleen de jaarcijfers 2004 tot uitgangspunt zijn genomen. Dat blijkt uit rov. 5.18, waarin het hof de conclusies van de deskundige overneemt dat het verzekerd belang ‘uitgaande van de jaarcijfers 2004’ moet worden vastgesteld op € 3.025.902,-- en dat daarom ‘de verzekerde waarde volgens de polis’ (de verzekerde som) van € 2.459.488,--, vermeerderd met 30% accres (dus in totaal € 3.197.334,--), voldoende was om het belang van € 3.025.902,-- te dekken.

Daarmee heeft het hof echter miskend dat het verzekerd belang niet moet worden vastgesteld uitgaande van de jaarcijfers 2004, maar uitgaande van de feiten en omstandigheden in juni 2005 ten tijde van de brand (zie hiervoor in 3.2.3, slot). Het gaat immers erom te bepalen welke omzet op dat moment redelijkerwijs verwacht kon worden voor het jaar 2005 (en daarna). In dit verband neemt het slot van onderdeel 1.2 dan ook terecht tot uitgangspunt dat Interpolis de omzetstijging in de maanden april en mei 2005 moest meewegen bij de bepaling van het verzekerd belang ten tijde van de brand. In zoverre slaagt ook onderdeel 1.2 (slotgedeelte). Weliswaar had Sauna Peize in feitelijke instanties de berekening van de deskundige dat het verzekerd belang ‘uitgaande van de jaarcijfers 2004’ gesteld moest worden op € 3.025.902,-- op zichzelf niet bestreden (zoals het hof in rov. 5.18 constateert), maar zij had wel betoogd dat voor de berekening van het verzekerd belang rekening moest worden gehouden (niet alleen met de jaarcijfers 2004, maar ook) met de omzetstijging van april en mei 2005, omdat die het gevolg was van een beleidswijziging, en dat op die grond het door Interpolis en de schade-experts berekende verzekerd belang juist was.

Anders dan onderdeel 1.2 voor het overige tot uitgangspunt neemt, is voor de verhouding tussen Sauna Peize en Rabobank echter niet zonder meer beslissend dat Interpolis nu eenmaal is uitgegaan van een verzekerd belang van € 3.767.150,--, ook als zij dat ten onrechte zou hebben gedaan. Rabobank is immers slechts aansprakelijk voor de gevolgen van haar eventuele nalatigheid de verzekerde som te verhogen, voor zover Interpolis in redelijkheid tot het door haar berekende verzekerd belang en de op basis daarvan toegepaste korting wegens onderverzekering is gekomen. Dit laatste zal na verwijzing aan de orde kunnen komen, nu Rabobank in feitelijke instanties de juistheid heeft betwist van het door Interpolis en de schade-experts tot uitgangspunt genomen verzekerd belang.

Indien de omzetstijging van april en mei 2005 in redelijkheid grond opleverde om het verzekerd belang ten tijde van de brand op een hoger bedrag te stellen dan het hof (in navolging van de deskundige) louter op basis van de jaarcijfers 2004 tot uitgangspunt heeft genomen, ontvalt de basis aan het argument in rov. 5.23 dat de verzekerde som, inclusief accresclausule, toereikend was om het verzekerd belang integraal te dekken.

3.3.1

Onderdeel 2.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van een tekortkoming van Rabobank door de verzekerde som niet op basis van de jaarcijfers 2004 te verhogen, en klaagt dat het hof dat ten onrechte heeft geoordeeld, althans onvoldoende op de stellingen van Sauna Peize is ingegaan.

De klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat het hof genoemd oordeel niet heeft gegeven, maar in het midden heeft gelaten of van een dergelijke tekortkoming sprake was (zie hiervoor in 3.1).

3.3.2

Onderdeel 2.2 faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.23.

3.3.3

Onderdeel 3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen behandeling.

4.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 november 2017;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Sauna Peize begroot op € 6.770,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Rabobank deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Sauna Peize begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
6 september 2019.