ECLI:NL:HR:2018:722

Uitspraak

18 mei 2018

Eerste Kamer

16/06247 en 17/00170

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van 16/06247:

EXTERION MEDIA (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering,

t e g e n

1. JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

2. de vennootschap naar Frans recht JCDECAUX S.A.,
gevestigd te Neuilly-sur-Seine, Frankrijk,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

en in de zaak van 17/00170:

1. ROTTERDAMSE ELECTRISCHE TRAM N.V.
gevestigd te Rotterdam

2. RET SERVICES B.V.,
gevestigd te Rotterdam

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

t e g e n

1. JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam

2. de vennootschap naar Frans recht JCDECAUX S.A.,
gevestigd te Neuilly-sur-SeineFrankrijk,,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Exterion, RET en RET Services (de beide laatsten gezamenlijk RET c.s.) respectievelijk JCDecaux Nederland en JCDecaux SA (gezamenlijk JCDecaux).

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/10/498882/KG ZA 16-382 van de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2016;

b. het arrest in de zaak 200.195.461/01 van het gerechtshof Den Haag van 25 oktober 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie in beide zaken

Tegen het arrest van het hof hebben Exterion en RET c.s. ieder afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Hoge Raad heeft de zaken gevoegd behandeld.

JCDecaux heeft in beide zaken geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Exterion mede door mr. P.J. Tanja.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt in beide zaken tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Exterion heeft bij brief van 9 februari 2018 gereageerd op de conclusie in de zaak 16/06247.

3.Beoordeling van het middel in beide zaken

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) JCDecaux Nederland is een dochteronderneming van JCDecaux SA. JCDecaux SA is een internationaal opererende onderneming. JCDecaux verwerft exploitatierechten van reclameobjecten zoals vitrines en abri’s en sluit vervolgens contracten met bedrijven die op deze objecten reclame willen maken.
ii) Exterion is een concurrent van JCDecaux Nederland.
iii) RET verzorgt openbare vervoersdiensten in Rotterdam en omstreken. RET Services is een 100% dochtermaatschappij van RET. RET Services verleent aan bedrijven als Exterion en JCDecaux exploitatierechten als hiervoor onder (i) bedoeld. JCDecaux Nederland heeft vanaf het jaar 2005 herhaaldelijk aan RET kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in het verzorgen en exploiteren van het reclame-arsenaal van RET.
iv) In januari 2007 heeft RET aan JCDecaux Nederland bericht dat zij voornemens was een overeenkomst aan te gaan met (een rechtsvoorganger van) Exterion inzake de exploitatie van het reclame-arsenaal van RET. Daarop heeft JCDecaux Nederland een kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Bij vonnis van 28 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter RET verboden de exploitatie van haar reclame-arsenaal aan een derde te gunnen zonder eerst JCDecaux Nederland in de gelegenheid te stellen een aanbieding te doen. Nadat JCDecaux Nederland daartoe
v) RET Services en Exterion hebben op 15 maart 2016 een overeenkomst gesloten waarbij Exterion exclusieve exploitatierechten voor reclame op abri’s, bussen, trams en metrostations in de regio Rotterdam heeft verkregen, en Exterion zich heeft verbonden (i) abri’s te plaatsen, (ii) het beheer en onderhoud van de abri’s, reclamevitrines in metrostations en reclame-uitingen aangebracht op trams, bussen en metrovoertuigen van RET (hierna gezamenlijk: reclameobjecten) uit te voeren, en (iii) een jaarlijkse vergoeding te betalen. De overeenkomst is gesloten voor een periode van tien jaar, ingaande 1 januari 2017.
vi) JCDecaux heeft bij brief van 18 maart 2016 RET gesommeerd om af te zien van voortzetting van haar contractuele relatie met Exterion, over te gaan tot aanbesteding van de exploitatierechten, en JCDecaux uit te nodigen voor deze aanbesteding en haar daarbij een eerlijke kans te bieden om mee te dingen.
vii) RET heeft JCDecaux bij brief van 25 maart 2016 geantwoord dat geen gevolg wordt gegeven aan haar sommatie.

3.2

JCDecaux vordert in dit kort geding, verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, RET Services te verbieden de met Exterion gesloten overeenkomst uit te voeren, en RET Services te gebieden over te gaan tot aankondiging van een aanbestedingsprocedure ter zake van het onderwerp van deze overeenkomst. Exterion is in het geding tussengekomen met een eigen vordering en heeft zich voor het overige gevoegd aan de zijde van RET c.s.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van JCDecaux en Exterion afgewezen.

3.3

In het door JCDecaux ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en – verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang – RET Services verboden de met Exterion gesloten overeenkomst uit te voeren vanaf 1 januari 2017 en RET Services geboden om, voor zover zij de concessieovereenkomst nog wil sluiten, een aankondiging van een concessieovereenkomst ter zake van de exploitatie van de reclameobjecten van eenzelfde strekking als de concessieovereenkomst gesloten met Exterion bekend te maken met inachtneming van de bepalingen van de Aanbestedingswet 2016. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof het volgende overwogen (waarbij het JCDecaux Nederland en JCDecaux SA gezamenlijk heeft aangeduid als JCDecaux c.s.):

“33. Alhoewel de overeenkomst tussen RET Services en Exterion is gesloten op een tijdstip waarop de Richtlijn concessieovereenkomsten nog niet was geïmplementeerd of directe werking had, kan naar het oordeel van het hof voor de vaststelling van het vereiste economische belang van de overeenkomst een aanwijzing worden ontleend aan de drempelwaarde van de Richtlijn. Het gaat hier immers om de invulling door de Uniewetgever van een reeds ten tijde van sluiting van de overeenkomst tussen RET Services en Exterion bestaand, in de rechtspraak van het Hof van Justitie ontwikkeld begrip. Bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel valt aan te nemen dat de Uniewetgever heeft willen aansluiten bij dat bestaande begrip en daar nader invulling aan heeft willen geven.

34. In dit verband neemt het hof ook in aanmerking dat volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het hiervoor aangehaalde arrest in de zaak Belgacom, r.o. 31) voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist is dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit. Het begrip “duidelijk grensoverschrijdend belang” is dus in zoverre een abstract begrip. Bij de invulling van een dergelijk abstract begrip kan de geraamde waarde van de opdracht een bruikbare aanwijzing zijn. Dat geldt temeer in een situatie zoals de onderhavige, waarin geen aankondiging van de opdracht heeft plaatsgevonden en de concrete belangstelling van buitenlandse marktdeelnemers dus niet is gepeild.

35. Om aan de waarde van de overeenkomst een indicatie te ontlenen voor de toepassing van het begrip “duidelijk economisch belang” moet die waarde worden bepaald. Daarbij zal het hof als indicatie hanteren hoe die waarde moet worden bepaald volgens artikel 8, tweede lid van de Richtlijn, namelijk aan de hand van de “.......
totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw, zoals deze door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie is geraamd, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, en ook voor de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht”. JCDecaux c.s. hebben gesteld dat deze waarde moet worden bepaald aan de hand van een raming van de omzet die Exterion zal behalen gedurende de looptijd van de overeenkomst met de exploitatie van de reclameobjecten. JCDecaux c.s. hebben deze omzet geraamd op circa € 100 miljoen. De hoogte van dat bedrag is door RET c.s. en Exterion niet gemotiveerd bestreden. RET c.s. hebben op hun beurt aangevoerd dat uitgegaan moet worden van de waarde die moet worden toegekend aan de plaatsing, beheer en onderhoud van de reclameobjecten, die Exterion ten behoeve van RET c.s. verricht. Ten aanzien van die waarde hebben RET c.s. gesteld - zonder een concreet bedrag te noemen - dat deze niet hoog genoeg is om buitenlandse gegadigden aan te trekken.

36. Het hof neemt bij de bepaling van de waarde van de overeenkomst in aanmerking dat de reden dat de waarde van de overeenkomst in de rechtspraak van het Hof van Justitie gezien wordt als een indicatie van het grensoverschrijdende belang, is gelegen in de relatie die wordt verondersteld tussen de waarde van de overeenkomst en de interesse van buitenlandse gegadigden. Naar het oordeel van het hof moet bij de vaststelling van de waarde van de overeenkomst dus met name worden gekeken naar die elementen die bepalend zijn voor de mogelijke interesse van buitenlandse gegadigden.

37. In het onderhavige geval valt aan te nemen dat de interesse van buitenlandse gegadigden met name zal worden bepaald door de omzet die de concessiehouder kan behalen met de exploitatie van de reclameobjecten. Het ligt derhalve naar het oordeel van het hof voor de hand die omzet als uitgangspunt te nemen bij de vaststelling van het economische belang. Tegenover die omzet staan als tegenprestaties de door de concessiehouder te verrichten diensten op het vlak van plaatsing, beheer en onderhoud van de reclameobjecten en de afdracht die de concessiehouder aan RET Services moet betalen. RET c.s. gaan er ten onrechte vanuit dat de omzet die bij de bepaling van de waarde van de overeenkomst in aanmerking wordt genomen, (geheel) behaald moet worden met diensten die de concessiehouder ten behoeve van RET Services verricht. Eigen aan een concessie is dat de beloning van de concessiehouder bestaat uit het recht het object van de concessie te exploiteren. Die exploitatie bestaat niet (of in ieder geval niet uitsluitend) uit diensten die de concessiehouder ten behoeve van de concessieverlener verricht, maar (ook) uit diensten die de concessiehouder aan derden verleent. De omzet die de concessiehouder daarmee kan realiseren is (mede) bepalend voor de aantrekkingskracht van de concessie, en kan bij een raming van de waarde van de concessie dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten.

38. De omzet van circa €100 miljoen die met de onderhavige overeenkomst kan worden behaald is naar het oordeel van het hof zo substantieel, dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit bedrag een veelvoud is van de drempelwaarde conform de Richtlijn concessieovereenkomsten, waarbij volgens de Uniewetgever buitenlandse belangstelling kan worden verondersteld. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Bij een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling kan het achterwege laten van een passende mate van openbaarheid immers leiden tot een schending van de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Exterion heeft betoogd dat het waarschijnlijk moet zijn dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond, maar dat valt niet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af te leiden.

39. Aan de andere door het Hof van Justitie genoemde factoren – de technische kenmerken en de plaats van uitvoering van de opdracht – kunnen in het onderhavige geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang worden ontleend. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het eerder aangehaalde arrest in de zaak Belgacom, r.o. 29) volgt echter dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

40. Zoals hiervoor is opgemerkt, is het voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het ontbreken van buitenlandse gegadigden bij andere aanbestedingen van soortgelijke overeenkomsten sluit derhalve niet uit dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij komt dat JCDecaux Nederland, Exterion en de derde grote speler in deze markt in Nederland, Clear Channel Netherlands B.V., alle drie deel uitmaken van internationale concerns. (Potentiële) buitenlandse belangstelling kan er ook uit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd, of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd. Anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen, wijst het feit dat JCDecaux Nederland en niet JCDecaux SA heeft ingeschreven op andere aanbestedingen voor soortgelijke diensten dus niet zonder meer op het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

41. Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat het voorshands aannemelijk is dat de overeenkomst tussen RET Services en Exterion een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft (…).”

3.4.1

Bij de beoordeling van de middelen in beide cassatieberoepen wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2

Het gaat in deze zaak om concessieovereenkomsten voor diensten. Uit Afdeling 1.2.2 van de Aanbestedingswet 2012 (art. 1.7-1.10), zoals deze afdeling tot 1 juli 2016 luidde, volgt dat de aanbestedende dienst bij de aankondiging tot het sluiten van concessieovereenkomsten voor diensten de beginselen van het aanbestedingsrecht (het gelijkheidsbeginsel, het non-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel) in acht dient te nemen indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In dat geval dient de aanbestedende dienst onder meer te zorgen voor een passende mate van openbaarheid.

3.4.3

Het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ in art. 1.7, onder c, (oud) Aanbestedingswet 2012 is afkomstig uit rechtspraak van het HvJEU. Bij de uitleg van dit begrip moet aansluiting worden gezocht bij deze rechtspraak (zie Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3, p. 49-50).

3.4.4

Voor zover in deze zaak relevant, kan uit de rechtspraak van het HvJEU het volgende worden afgeleid over het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. (Zie onder meer HvJEU 15 mei 2008, zaken C-147/06 en C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277 (SECAP en Santorso), HvJEU 14 november 2013, zaak C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736 (Belgacom), HvJEU 16 april 2015, zaak C‑278/14, ECLI:EU:C:2015:228 (Enterprise Solutions), HvJEU 6 oktober 2016, zaak C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747 (Tecnoedi) en HvJEU 5 april 2017, zaak C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266 (Borta/Klaipedos)).

Een duidelijk grensoverschrijdend belang kan met name blijken uit de economische waarde van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan (zie onder meer de arresten Belgacom, punt 29, Tecnoedi, punt 20, en Borta/Klaipedos, punt 44). Het gaat hier niet om vereisten waaraan, al dan niet cumulatief, voldaan dient te zijn, maar om factoren die in het bijzonder voor het oordeel van de rechter van belang kunnen zijn. De rechter moet behalve deze factoren ook de eventuele andere relevante omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrekken (vgl. het arrest Enterprise Solutions, punten 20 en 22). Andere in de rechtspraak van het HvJEU genoemde factoren zijn het belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers, mits dit belang reëel en niet fictief is (zie het arrest Borta/Klaipedos, punt 44), en de omstandigheid dat eventuele uit andere lidstaten afkomstige inschrijvers geconfronteerd kunnen worden met eisen en extra lasten in verband met de verplichting zich aan te passen aan het juridische en bestuurlijke kader van de lidstaat waar de opdracht wordt uitgevoerd en om te voldoen aan taalvereisten (zie het arrest Tecnoedi, punt 25). Niet is vereist dat marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit (zie het arrest Belgacom, punt 31).

3.5.1

Volgens onderdeel 1 van het middel in zaak 17/00170 en de onderdelen 1 en 2 van het middel in zaak 16/06247 heeft het hof met zijn oordeel in rov. 39 dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang, miskend dat het ook de plaats van uitvoering van de geplande overeenkomst en de technische kenmerken ervan in zijn beoordeling diende te betrekken.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de laatstgenoemde factoren wel in zijn oordeel betrokken. De zin in rov. 39 dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang, moet immers worden gelezenin samenhang met de daaraan voorafgaande zin waarin staat dat aan de andere door het HvJEU genoemde factoren geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen worden ontleend. Hierbij verdient opmerking dat in dit verband sprake is van een weging van de relevante factoren in onderlinge samenhang, en dat daarbij niet is vereist dat ook die andere factoren positieve aanwijzingen opleveren voor een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.5.2

De hiervoor in 3.5.1 genoemde onderdelen klagen ook over gebrekkige motivering van het oordeel dat aan de technische kenmerken en de plaats van uitvoering van de opdracht in het onderhavige geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen worden ontleend. In de onderdelen wordt voorts geklaagd dat het hof stellingen van RET c.s. over de noodzaak van aanwezigheid van lokaal personeel en van kennis van de lokale wet- en regelgeving in de motivering had moeten betrekken.

Deze klachten falen. Het oordeel van het hof moet zo worden begrepen dat, in het licht van het aanzienlijke economische belang van de opdracht, de andere factoren onvoldoende gewicht in de schaal leggen om te kunnen afdoen aan het duidelijk grensoverschrijdend belang. In het licht van de door het hof in rov. 38 geconstateerde aanzienlijke omzet die met de opdracht kon worden gerealiseerd, behoefde zijn oordeel geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De hiervoor vermelde stellingen van RET c.s., die kennelijk door het hof zijn begrepen als een nadere invulling van de factor ‘plaats van uitvoering’, zijn tegen deze achtergrond niet zodanig zwaarwegend dat het hof die expliciet in zijn motivering had moeten betrekken.

3.6

Onderdeel 2 in zaak 17/00170 en onderdeel 3 in zaak 16/06247 klagen over onjuistheid van de overweging van het hof in rov. 38 dat een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling voldoende is om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen.

De onderdelen kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft inrov. 34 met juistheid vooropgesteld dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit, en dat bij de invulling van het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ de geraamde waarde van de opdracht een bruikbare aanwijzing kan zijn. Daarvan uitgaande heeft het hof in rov. 38 geoordeeld dat de omzet van circa € 100 miljoen die met de onderhavige opdracht kan worden behaald, zo substantieel is dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Daarmee heeft het hof, gelet op zijn zojuist weergegeven vooropstelling in rov. 34, tot uitdrukking gebracht dat de (substantiële) waarde van de opdracht in dit geval een zwaarwegende indicatie oplevert voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Zijn overweging dat dit voldoende is om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen, moet worden verstaan in samenhang met zijn (blijkens hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.5.2 is overwogen: tevergeefs bestreden) oordeel in rov. 39 dat in dit geval aan de overige factoren geen aanwijzingen voor of tegen het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen worden ontleend, en dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie daarvan.

3.7

Onderdeel 2 in zaak 16/06247 bevat tevens de klacht dat het hof ten onrechte heeft geanticipeerd op het drempelbedrag van € 5.225.000 uit Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PbEU 2014, L 94/1), welke richtlijn op de onderhavige aanbesteding niet van toepassing is.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geanticipeerd op het drempelbedrag uit Richtlijn 2014/23/EU. Het hof heeft slechts aan de aanzienlijke overschrijding van dit drempelbedrag een argument ontleend voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit stond het hof vrij, nu het ook de andere omstandigheden van dit geval in de beoordeling heeft betrokken (zie hiervoor in 3.5.1).

3.8

Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

in beide zaken:

verwerpt het beroep;

in zaak 16/06247:

veroordeelt Exterion in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Exterion deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in zaak 17/00170:

veroordeelt RET c.s. in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien RET c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op
18 mei 2018.