ECLI:NL:HR:2018:56

Uitspraak

19 januari 2018

Eerste Kamer

16/02711

TT/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. de rechtspersoon naar vreemd recht DIPLOMATIC CARD S&B SA,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

2. DIPLOMATIC FUEL SERVICE B.V.,
gevestigd te Breda,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J.P. Heering,

t e g e n

1. FORAX B.V.,
gevestigd te Den Haag,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht N.V. FORAX,
gevestigd te Antwerpen, België,

3. [verweerder 3],
wonende te [woonplaats], België,

4. [verweerder 4],
wonende te [woonplaats], België,

5. de rechtspersoon naar vreemd recht NEWDAY CONSULT BVBA,
gevestigd te Brugge, België,

6. [verweerder 6],
wonende te [woonplaats], België,

7. [verweerster 7]

wonende te [woonplaats], België,

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. T. Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch.

Eiseressen zullen hierna ook in enkelvoud worden aangeduid als DC SA en Fuel Service en gezamenlijk als DC c.s. Verweerders zullen hierna ook in enkelvoud worden aangeduid als Forax B.V., N.V. Forax, [verweerder 3], [verweerder 4], Newday, [verweerder 6] en [verweerster 7] en gezamenlijk als Forax c.s.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/09/427206/HA ZA 12-1112 van de rechtbank ′s-Gravenhage van 28 november 2012 en van de rechtbank Den Haag van 23 juli 2014;

b. het arrest in de zaak 200.158.886/01 van het gerechtshof Den Haag van 2 februari 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben DC c.s.beroep in cassatie ingesteld. Forax c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep.

Zowel de advocaat van DC c.s. als de advocaten van Forax c.s. hebben bij brief van 29 september 2017 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) DC SA is de overkoepelende holding van een groep van ondernemingen (hierna tezamen: de DC-groep) waarvan tevens (onder meer) Fuel Service en DCC Exploitation Beheer B.V. (hierna: DCC Exploitation) deel uitmaken. De DC-groep houdt zich bezig met de ontwikkeling en verhandeling van een systeem van post-paid tankkaarten voor diplomaten en medewerkers van internationale instellingen waarmee voor een bepaald volume btw- en accijnsvrij brandstof kan worden ingekocht (hierna: de DF-kaart).

(ii) [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 6] (via zijn vennootschap Newday), en [verweerster 7] hebben vanaf 2009 of 2010 op basis van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht werkzaamheden voor DCC Exploitation verricht ten behoeve van de ontwikkeling van de DF-kaart.

(iii) De DC-groep werkt sinds 2007 samen met Atos Worldonline SAS (hierna: Atos). Atos heeft aan de hand van de aan de DF-kaart te stellen eisen specificaties opgesteld voor de daarvoor benodigde software (hierna: de DC-Specificaties) en heeft vervolgens de software voor die kaart ontwikkeld. De door Atos voor de DF-kaart geleverde software bestaat uit een combinatie van standaardsoftware van Atos en door Atos op maat gemaakte software (hierna: DC-Customized Software).

(iv) Voor of in juni 2010 hebben in ieder geval [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 6] en [verweerster 7] het plan opgevat om software (hierna: de Forax-software) te ontwikkelen voor een post-paid tankkaart voor diplomaten en medewerkers van internationale instellingen waarmee voor een bepaald volume btw- en accijnsvrij brandstof kan worden ingekocht.

(v) In juli 2010 zijn de overeenkomsten tussen DCC Exploitation en [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 6]/Newday en [verweerster 7] beëindigd. In juli 2010 is tevens versie 14.1 van het tot de DC-Specificaties behorende ‘Functional Design’ van Atos tot stand gekomen (hierna: DC-Functional Design 14.1).

(vi) In september 2010 heeft [verweerder 3] de Belgische vennootschap N.V. Forax opgericht. [verweerder 3], [verweerder 6], [verweerder 4] en [verweerster 7] zijn werkzaam geworden bij N.V. Forax.

(vii) Een of meer (rechts-)personen van Forax c.s. hebben in de periode september-oktober 2010 aan Flusso B.V. opdracht gegeven om voor Forax software te ontwikkelen (de Forax-software). [verweerder 6] heeft daarvoor de specificaties/een functioneel ontwerp geschreven (hierna: de Forax-specificaties), waarvan versie 1.0 in het najaar van 2010 klaar was. Flusso B.V. heeft de broncode voor de Forax-software geschreven. Medio januari 2011 was er een gereed product.

(viii) In oktober 2010 heeft Shell de onderhandelingen met DC c.s. over gebruik van de DF-kaart afgebroken. Vanaf januari 2011 hebben Forax c.s. alle bestaande diplomatenaccounts van Shell overgenomen.

(ix) Op 10 februari 2011 heeft Atos alle rechten ten aanzien van de DC-Customized Software aan DC SA overgedragen.

(x) Op 9 januari 2012 is de Nederlandse vennootschap Forax B.V. opgericht.

3.2.1

In deze procedure hebben DC c.s. onder meer gevorderd, kort gezegd, dat aan Forax c.s. wordt bevolen iedere inbreuk op de auteursrechten van DC SA te staken en alle informatie en/of documenten die inbreuk maken op die auteursrechten af te geven aan de advocaat van DC SA of die te vernietigen. Zij hebben tevens gevorderd dat Forax c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot het vergoeden van schade en van de redelijke en evenredige proceskosten en andere kosten op grond van art. 1019h Rv. DC c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is van inbreuk op de auteursrechten van DC SA, en van onrechtmatig handelen van Forax c.s. jegens DC c.s.

De rechtbank heeft de vorderingen van DC c.s. afgewezen en DC c.s. veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Forax c.s. begroot op € 211.700,21.

3.2.2

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin de proceskosten aan de zijde van Forax c.s. zijn begroot op meer dan € 106.795,--. Het heeft – opnieuw rechtdoende – de vordering op grond van art. 1019h Rv van Forax c.s. afgewezen voor zover zij dit bedrag te boven gaat, en heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd. Daartoe heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen.

Tussen de uitdrukkingswijzen (als bedoeld in art. 1 lid 2 Softwarerichtlijn) van de Forax-software en de DC-Customized Software bestaat onvoldoende overeenstemming, hetgeen erop wijst dat de Forax-software niet een op het auteursrecht van DC SA inbreukmakende bewerking vormt van de DC-Customized Software (rov. 4.4).

Uit punt 7 van de considerans van de Softwarerichtlijn en het arrest SAS/WPL van het HvJEU blijkt dat uitsluitend voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het later kan resulteren in een computerprogramma, door de Softwarerichtlijn wordt beschermd. Wanneer er nog een programmeerslag met creatieve stappen moet worden gemaakt om van het voorbereidend materiaal tot het computerprogramma te komen, kan niet worden gesproken van voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het later kan resulteren in een computerprogramma. (rov. 6.5)

In het licht van het rapport van de deskundigeVan Otterloo en het rapport van de deskundige Van Roosmalen hadden DC c.s. hun stelling dat de omzetting van de functionele specificaties in het DC-Functional Design 14.1 naar het computerprogramma niet meer behelst dan een technische vertaalslag dan wel een kleine stap waarbij niet of nauwelijks meer creatieve keuzes worden gemaakt, nader moeten onderbouwen. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat om van het DC-Functional Design 14.1 tot een computerprogramma te komen, nog een programmeerslag met creatieve keuzes ten aanzien van de in dat programma te gebruiken tools, technieken en uitvoeringswijzen, moet worden gemaakt. Dit betekent dat het DC-Functional Design 14.1 niet kan worden aangemerkt als voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het in een computerprogramma kan resulteren. (rov. 6.6)

Wat de know how betreft, moet onderscheid worden gemaakt tussen de know how met betrekking tot de benodigde functies van de tankkaart (de S-know how) en de (daarop gebaseerde) specificaties voor de software en het ontwerp daarvan (de A-know how). Niet is komen vast te staan dat de S-know how in DC SA is ingebracht De A-know how kan pas bij het sluiten van de Atos-overeenkomst op 10 februari 2011 (zie hiervoor 3.1 onder (ix)) aan DC S.A. zijn gaan toebehoren. Bij gebreke van een voldoende onderbouwing moet worden voorbijgegaan aan de stelling van DC c.s. dat DC SA voor die datum in ieder geval de rechtmatige gebruiker van die know how was (rov. 11.2-11.5).

Forax c.s. zijn in de periode tussen de oprichting van DCC Exploitation op 9 juni 2008 en het sluiten van de Atos-overeenkomst op 10 februari 2011 gebruik gaan maken van het DC-Functional Design 14.1, dat een neerslag vormt van de S-know how en (deels) de A-know how. Dit gebruik kan evenwel niet als onrechtmatig jegens DC SA worden aangemerkt omdat DC SA toen geen gerechtigde tot die know how was en evenmin gebruiker daarvan. DC c.s. hebben niet aangevoerd dat het gebruik door Forax c.s. van de know how in de genoemde periode onrechtmatig was jegens Atos.
DCC Exploitation heeft alleen met [verweerder 4] en [verweerster 7] geheimhoudingsafspraken gemaakt, maar niet met [verweerder 3] en [verweerder 6]/Newday. DCC Exploitatie heeft dus niet voldaan aan de voor de bescherming van bedrijfsgeheimen te stellen eis dat redelijke maatregelen zijn genomen om de informatie geheim te houden, zodat deze vennootschap zich niet met vrucht op know how-bescherming had kunnen beroepen. Bij deze stand van zaken kan het feit dat Forax c.s. na 10 februari 2011 de know how zijn blijven gebruiken niet alsnog een onrechtmatige daad jegens DC SA als de (beweerdelijk) nieuwe rechthebbende op de A-know how opleveren. Daarbij heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat DC c.s. niet hebben gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat Forax c.s. met DC c.s. geen afspraken tot geheimhouding hebben gemaakt. (rov. 11.6)

De stelling van DC c.s. dat in een structuurals die van de DC-groep, een onrechtmatige daad jegens dochtervennootschap DCC Exploitation tevens heeft te gelden als een onrechtmatige daad jegens moedervennootschap DC SA, kan, daargelaten of jegens die dochtervennootschap wel onrechtmatig is gehandeld, niet worden aanvaard (rov. 11.7).

Niet kan worden gezegd dat Forax c.s. het klantenbestand van DC c.s. hebben gebruikt (rov. 12.1).

Er is geen sprake geweest van onrechtmatig handelen van Forax c.s. jegens DC c.s. door het wegkapen van Shell, of door het uitvoeren van een plan om DCC Exploitation failliet te laten gaan en de DC-software uit de boedel te verwerven (rov. 14.1-15.2).

Met betrekking tot de proceskostenveroordeling geldt dat in dit geding een gemengde grondslag aan de orde is. De herkansingsfunctie van het hoger beroep brengt mee dat niet relevant is dat in de eerste aanleg geen van partijen een onderverdeling in verschillende grondslagen heeft gemaakt. Het hof gaat uit van een 50/50-verdeling.
Dit betekent dat de art. 1019h Rv-kosten voor de eerste aanleg ten hoogste op (€ 211.700,21 : 2 =) € 105.850,11 kunnen worden gesteld. (rov. 17.4)

DC c.s. hebben betoogd dat van het bedrag van€ 211.700,21 een bedrag van € 59.086,06 ten onrechte is opgegeven. Omdat het bedrag van € 59.086,06 binnen de vermindering met € 105.850,-- valt die is toegepast op het bedrag van € 211.700,21, kan dat betoog van DC c.s. echter niet worden beschouwd als een zelfstandige en voldoende gemotiveerde betwisting van de kostenopgave van Forax c.s. (rov. 17.5)

3.3.1

De onderdelen 1 en 2.1 van het middel betreffen de door het hof in rov. 6.5 van zijn arrest gegeven uitleg van het begrip ‘voorbereidend materiaal’ in de zin van art. 1 lid 1 van Richtlijn 2009/24/EG betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, voorheen richtlijn 91/250/EEG (hierna: de Softwarerichtlijn).
De onderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat in ieder stadium van het proces van totstandkoming van een computerprogramma creatieve stappen moeten worden gezet en dat alle in het ontwikkelingsproces van het computerprogramma vervaardigde producten behoren tot het ‘voorbereidend materiaal’.

3.3.2

Op grond van art. 1 lid 1 van de Softwarerichtlijn worden computerprogramma’s auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, en omvat de term ‘computerprogramma’ tevens het voorbereidend materiaal. Over het begrip ‘voorbereidend materiaal’ wordt in de considerans van de richtlijn onder 7 (in achtereenvolgens de Nederlandse, Engelse en Duitse tekstversie) het volgende vermeld:

- “Deze term [hiermee is bedoeld de term ‘computerprogramma’; toevoeging HR] moet eveneens het desbetreffende voorbereidende ontwerp-materiaal omvatten dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden”;

- “This term also includes preparatory design work leading to the development of a computer program provided that the nature of the preparatory work is such that a computer program can result from it at a later stage”;

- “Dieser Begriff umfasst auch Entwurfsmaterial zur Entwicklung eines Computerprogramms, sofern die Art der vorbereitenden Arbeit die spätere Enstehung eines Computerprogramms zulässt”.

3.3.3

In zijn arresten van 22 december 2010, C-393/09, ECLI:EU:C:2010:816, NJ 2011/289 (Softwarova) en 2 mei 2012, C-406/10, ECLI:EU:C:2012:259, NJ 2013/270 (SAS/WPL), heeft het HvJEU art. 1 van de Softwarerichtlijn aldus uitgelegd, dat deze richtlijn de uitdrukkingswijzen beschermt van een computerprogramma en het voorbereidend ontwerpmateriaal, die later respectievelijk tot reproductie van het computerprogramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden (punt 37 van beide arresten). Daaraan heeft het HvJEU mede ten grondslag gelegd dat uit punt 3.7 van de motivering van het voorstel voor Richtlijn 91/250 [COM(88) 816] blijkt dat het belangrijkste voordeel van de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s is dat de bescherming alleen de specifieke uitdrukkingswijze van het werk betreft en aldus andere auteurs in voldoende mate vrijlaat om soortgelijke of zelfs identieke programma’s tot stand te brengen, mits zij zich van plagiaat onthouden.
Als de functionaliteit van een computerprogramma auteursrechtelijk zou kunnen worden beschermd, zou bovendien de mogelijkheid worden geboden om ideeën te monopoliseren ten koste van de technische vooruitgang en de industriële ontwikkeling (arrest SAS/WPL, punten 40 en 41).

3.3.4

In het licht van het voorgaande berusten de klachten van de onderdelen op een onjuiste rechtsopvatting waar zij tot uitgangspunt nemen dat alle in het ontwikkelingsproces van het computerprogramma vervaardigde producten behoren tot het voorbereidend materiaal in de zin van de Softwarerichtlijn. Anders dan de onderdelen aanvoeren, heeft het hof geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat geen sprake is van ‘voorbereidend materiaal’ in de zin van de Softwarerichtlijn ingeval nog een programmeerslag met creatieve stappen nodig is om van het materiaal een computerprogramma te maken. Het hof heeft met dat oordeel klaarblijkelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat in een dergelijk geval niet kan worden gezegd dat het voorbereidend materiaal tot (reproductie van) het computerprogramma kan leiden. De klachten falen derhalve.

3.4.1

Onderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.6 dat de stelling van DC c.s., dat de omzetting van de functionele specificaties in het DC-Functional Design 14.1 naar het computerprogramma niet meer behelst dan een technische vertaalslag of een kleine stap waarbij niet of nauwelijks meer creatieve keuzes worden gemaakt, nadere onderbouwing behoeft in het licht van door het hof aangehaalde passages uit het rapport van Van Otterloo en het rapport van Van Roosmalen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu DC c.s. in hoger beroep hebben aangevoerd dat de specificaties een gedetailleerd document vormen waarin uitdrukking is gegeven aan de technische, constructionele en functionele specificaties van het te realiseren computerprogramma en waarin is bepaald welke modules moeten worden ontworpen, welke functionaliteit die moeten bieden, hoe deze moeten worden vormgegeven en onderverdeeld, en hoe deze onderling communiceren.

3.4.2

De klacht faalt. Het hof heeft uit de in rov. 6.6 van zijn arrest geciteerde passages uit het rapport van Van Otterloo en het rapport van Van Roosmalen, afgeleid dat nog geen sprake was van voorbereidend materiaal dat tot een reproductie van het computerprogramma of dat programma zelf kon leiden (zie hiervoor in 3.3.4). Uit de stellingen van DC c.s. in appel waarnaar het onderdeel verwijst, valt niet op te maken in hoeverre de functionele specificaties concrete oplossingen bieden voor de in die stellingen genoemde programmeervraagstukken (zoals de gewenste functionaliteit, vormgeving en onderverdeling van de modules). Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof in die stellingen niet een voldoende onderbouwing heeft gelezen voor het standpunt van DC c.s. dat de omzetting naar het computerprogramma slechts een kleine stap behelsde. Ook als juist is dat de DC-specificaties “de bijna volledige bedrijfsactiviteiten beschrijven, uit te voeren door de informatica”, zoals het door het onderdeel geciteerde rapport van Van Roosmalen stelt, volgt daaruit niet dat slechts een kleine stap nodig was om van de functionele specificaties tot het computerprogramma te komen. Het oordeel van het hof dat het standpunt van DC c.s. nadere onderbouwing behoefde, is derhalve niet onbegrijpelijk.

3.5.1

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van Forax c.s. jegens DC c.s.

3.5.2

Onderdeel 3.1 klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof niet is ingegaan op de andere grondslagen die DC c.s. aan hun vordering uit onrechtmatige daad ten grondslag hebben gelegd. Zo is het hof volgens het onderdeel voorbijgegaan aan de essentiële stelling van DC c.s. dat Forax c.s. de complete administratie van DCC Exploitation hebben ontvreemd en zich voor eigen gebruik hebben toegeëigend, en dat dit feit als een afzonderlijke onrechtmatige daad jegens DC c.s. moet worden aangemerkt.

3.5.3

Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof evenmin is ingegaan op het betoog van DC c.s. dat Forax c.s. onrechtmatig gebruik hebben gemaakt van het bedrijfsdebiet van DC c.s. doordat verschillende betrokkenen als ex-werknemer dan wel ex-opdrachtnemer van DCC Exploitation inbreuk hebben gemaakt op hun geheimhoudingsverplichting, althans een bijzondere betamelijkheidsnorm jegens DC c.s. hebben overtreden.

3.5.4

Het hof heeft in rov. 11.1-13.2 geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat Forax c.s. op een manier die onrechtmatig is jegens DC c.s. geheime know how van DC c.s. hebben verworven of gebruikt (zie hiervoor in 3.2.2).
Het heeft daarbij overwegingen gewijd aan zowel de DC-Specificaties/DC-Customized Software en meer specifiek het DC-Functional Design 14.1, als aan de klantgegevens en aan de gegevens over de klanten-oliemaatschappijen.
Voorts heeft het in rov. 11.6 geoordeeld over de geheimhoudingsverplichtingen die volgens DC c.s. op Forax c.s. zouden rusten.

3.5.5

Het hof heeft daarmee de kern van de verwijten van DC c.s. onder ogen gezien, te weten dat Forax c.s. op onrechtmatige wijze de kansen van DC c.s. op de markt hebben aangetast. Daarbij heeft het ook het betoog van DC c.s. betrokken dat op Forax c.s. geheimhoudingsverplichtingen zouden rusten. Het hof was niet gehouden elk van de door de onderdelen genoemde stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken.

Wat betreft de stelling van DC c.s. dat Forax c.s. de complete administratie van DCC Exploitation hebben ontvreemd en zich voor eigen gebruik hebben toegeëigend, geldt daarbij het volgende. Onderdeel 3.1 voert terecht aan dat dergelijk handelen – in beginsel – een onrechtmatige daad van Forax c.s. oplevert. DC c.s. hebben echter niet duidelijk gemaakt dat en hoe zij door deze onrechtmatige daad de door hen gestelde schade hebben geleden. Van belang daarbij is dat uit de stellingen van DC c.s. niet volgt hoe gegevens uit de administratie tot de door hen gestelde aantasting van hun marktkansen konden bijdragen, onafhankelijk van het gebruik door Forax c.s. van de know how en de klantgegevens, waarover het hof in de rov. 11.1-11.6 en 12.1 heeft geoordeeld dat Forax c.s. niet onrechtmatig jegens DC c.s. hebben gehandeld (zie hiervoor in 3.5.4 en 3.2.2).

3.5.6

Onderdeel 3.1 klaagt voorts dat het hof geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de vordering van DC c.s. tot afgifte van het voorbereidend materiaal.
Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft deze vordering klaarblijkelijk, en blijkens de formulering ervan niet onbegrijpelijk, verbonden geacht met de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen van DC c.s. Zoals hiervoor in 3.3.4 en 3.4.2 is overwogen, falen de klachten van het middel tegen de afwijzing van de vorderingen op deze grondslag. Het onderdeel moet het lot van die klachten delen.

3.6.1

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof over de proceskosten in rov. 17.5 (zie hiervoor in 3.2.2, slot).

3.6.2

DC c.s. hebben aan hun stelling dat de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling moet worden verlaagd, ten grondslag gelegd dat Forax c.s. ten onrechte kosten hebben opgevoerd die in andere procedures dan het onderhavige geding zijn gemaakt, en voorts dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de gemengde grondslag van de vorderingen. Het hof heeft geoordeeld dat het aan aftrek van ten onrechte opgegeven kosten niet toekwam, omdat het daarmee volgens DC c.s. gemoeide bedrag van € 59.086,06 viel binnen de vermindering van € 105.850,-- die het hof toepaste vanwege de gemengde grondslag van de vorderingen. Daarbij heeft het hof over het hoofd gezien dat het eerst moest vaststellen of het totaal van de door Forax c.s. opgevoerde proceskosten juist was, voordat het overging tot een correctie op het voor deze kosten te vergoeden bedrag vanwege de gemengde grondslag van de vorderingen. Het onderdeel voert dan ook terecht aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

3.7

Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste of het tweede onderdeel van het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

4.Proceskosten

Partijen hebben op de voet van art. 1019h Rv over en weer vergoeding van kosten gevorderd wat betreft de onderdelen 1 en 2 in het principale beroep, en hebben overeenstemming bereikt over het voor de werkzaamheden ten aanzien van die onderdelen toe te wijzen bedrag.
De Hoge Raad begrijpt deze afspraak aldus, dat wordt beoogd dat voor de onderdelen 1-2 en de onderdelen 3-4 in het principale beroep afzonderlijke kostenveroordelingen worden uitgesproken, en dat voor de onderdelen 3-4 het liquidatietarief geldt. DC c.s. zullen als ten aanzien van de onderdelen 1-2 in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten ten aanzien van de behandeling van die onderdelen. Omdat uitsluitend onderdeel 4 slaagt, en Forax c.s. de door dat onderdeel bestreden beslissing niet hebben uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten ten aanzien van de behandeling van de onderdelen 3-4 worden gereserveerd tot de einduitspraak.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 februari 2016, maar uitsluitend wat betreft de proceskostenveroordeling;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt DC c.s. in de kosten van het geding in cassatie die betrekking hebben op de behandeling van de onderdelen 1 en 2 in het principale beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Forax c.s. op de voet van art. 1019h Rv begroot op € 40.000,--;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie ten aanzien van de behandeling van de overige onderdelen in het principale beroep tot de einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van DC c.s. op € 2.765,63 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van Forax c.s. op € 2.678,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op
19 januari 2018.