Uitspraak
13 maart 2018
Strafkamer
nr. S 16/02004
DAZ/JHO
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 29 maart 2016, nummer 22/005181-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt over de afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige.
2.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 mei 2013 tot en met 10 mei 2013 te Spijkenisse met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren, te weten [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 2004, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 1] , namelijk het: betasten van de borsten en de vagina van [betrokkene 1] en brengen en/of houden van een of meer vinger(s) in de vagina en/of tussen de schaamlippen van [betrokkene 1] ."
2.3.1.
Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een - tijdig ingediende - appelschriftuur van 12 december 2014, die onder meer inhoudt:
"Onderzoekswensen
17. De verdediging verzoekt om [betrokkene 1] alsnog te horen. De verdediging acht het in het belang van [verdachte] om [betrokkene 1] te confronteren met de door haar zelf afgelegde innerlijk tegenstrijdige verklaringen. Ook is het in het belang van de verdediging om [betrokkene 1] te confronteren met de verklaringen van [betrokkene 2] . Ook is het in het belang van de verdediging om [betrokkene 1] te bevragen omtrent de personen met wie zij over vermeend seksueel misbruik heeft gesproken. Dit om te onderzoeken of sprake is geweest van beïnvloeding door derden. Onvoldoende is gebleken dat het horen van [betrokkene 1] schadelijk voor [betrokkene 1] zou zijn."
2.3.2.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2015 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomst de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"Verzoek 1, horen [betrokkene 1]
Namens cliënt is verzocht om [betrokkene 1] te horen als getuige.
Primair wenst de verdediging [betrokkene 1] te horen omtrent de verschillende tegenstrijdigheden in haar eigen verklaringen ten opzichte van de verklaringen van de overige getuigen.
Subsidiair wenst de verdediging dat [betrokkene 1] in een studio wordt gehoord en dat de verdediging vragen kan stellen omtrent de tegenstrijdigheden via het studioverhoor.
Het belang om [betrokkene 1] te horen zit er enerzijds in dat ten tijde van het studio verhoor nog niet alle verklaringen beschikbaar waren en daarmee ook niet alle tegenstrijdigheden bekend waren voor de verdediging.
De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] dan ook niet, althans onvoldoende, kunnen toetsen.
De tegenstrijdigheden zijn in tegenstelling tot wat de AG stelt, wel van belang voor een wettige en overtuigende bewezenverklaring en daarmee voor art. 350 Sv Pro.
De tegenstrijdigheden hebben betrekking op:
- Het dulden van het misbruik (niet terug naar moeder, duivel, slaan);
- De red(d)en om te stoppen (moe, gezegd niet willen);
- De volgorde van handelingen (voelen-penetreren of andersom);
- De plaats in de woning (kamer [betrokkene 3] - Woonkamer);
- Slachtofferverklaring met nieuwe informatie (aftrekken);
De verdediging realiseert zich het belang van [betrokkene 1] , maar ook het zwaarwegende belang van cliënt. De ernst van de verdenking, en de onvoldoende overige mogelijkheden om de verklaring van [betrokkene 1] anders te toetsen, maakt dat het belang van cliënt het toelaat om [betrokkene 1] te horen, al dan niet in een studio."
2.3.3.
Het Hof heeft het verzoek ter terechtzitting van 17 maart 2015 afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
"Het hof wijst het verzoek tot het horen van de minderjarige [betrokkene 1] als getuige af, nu - gelet op haar zeer jeugdige leeftijd - het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de minderjarige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dat gevaar zwaarder weegt dan het belang van de verdediging om haar te kunnen ondervragen."
2.4.
Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen.
De vraag of dat gegronde vermoeden bestaat, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), NJ 2006/239, rov. 69 en 72 alsmede HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001, NJ 2010/509).
2.5.
In het licht van het hiervoor overwogene en mede gelet op hetgeen door de verdediging aan het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige ten grondslag is gelegd, is het oordeel van het Hof dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat de gezondheid of het welzijn van de minderjarige [betrokkene 1] door het afleggen van een verklaring "in gevaar wordt gebracht", niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat de gezondheid of het welzijn van [betrokkene 1] door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat dit belang dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De enkele verwijzing naar "de zeer jeugdige leeftijd" is daartoe niet voldoende, mede in aanmerking genomen dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van [betrokkene 1] indien zij als getuige zou worden gehoord.
2.6.
Het middel is terecht voorgesteld.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 maart 2018.
13 maart 2018.