ECLI:NL:HR:2018:1434 - Hoge Raad - Hoge Raad over ontvangst van buitenlandse inlichtingen do...

Uitspraak

7 september 2018

Eerste Kamer

17/02782

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser 2] ,
wonende te [woonplaats] ,

3. [eiser 3] ,
wonende te [woonplaats] ,

4. [eiser 4] ,
wonende te [woonplaats] ,

5. [eiser 5] ,
wonende te [woonplaats] ,

6. NEDERLANDSE VERENIGING VAN STRAFRECHTADVOCATEN,
gevestigd te ’s-Gravenhage,

7. NEDERLANDSE VERENIGING VAN JOURNALISTEN,

gevestigd te Amsterdam,

8. de vereniging INTERNET SOCIETY NEDERLAND,

gevestigd te Amsterda

9. STICHTING PRIVACY FIRST,

gevestigd te Amsterdam

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. J. van der Beek,

t e g e n

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelende te Den Haag,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als eisers en de Staat.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak C/09/455237/HA ZA 13-1325 van de rechtbank Den Haag van 23 juli 2014;

b. het arrest in de zaak 200.162.969/01 van het gerechtshof Den Haag van 14 maart 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben eisers beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van eisers heeft op 18 mei 2018 schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1.1

Deze zaak betreft de ontvangst door Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten, de AIVD en de MIVD, van gegevens verkregen door buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten, in het bijzonder de Amerikaanse National Security Agency (NSA) en de Britse Government Communication Headquarters (GCHQ). Zie voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 1.1, en voor een overzicht van de achtergronden van deze zaak in verband met de relevante bepalingen van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) 2002, die conclusie onder 2.1-2.25. Kort gezegd, gaat het om het volgende.

3.1.2

Eisers betogen dat de Staat onrechtmatig handelt door (bepaalde) gegevens van buitenlandse diensten te ontvangen. Zij verwijzen daarvoor onder meer naar de ‘Snowden-onthullingen’ uit 2013, waaruit naar voren is gekomen dat onder meer de NSA op grote schaal telecommunicatiegegevens van burgers zou verzamelen en bewaren door, onder meer, van bedrijven als Google en Facebook te verlangen dat zij deze gegevens aan de NSA afstaan. Het zou daarbij vooral, of in ieder geval onder meer, gaan om zogenoemde verkeersgegevens of ‘metadata’, dat wil zeggen details over (bijvoorbeeld) wie met wie op welk tijdstip en vanuit welke plaats langs elektronische weg heeft gecommuniceerd, maar niet de inhoud van deze communicatie. Eisers stellen dat, doordat Nederlandse burgers ook gebruik maken van Google en Facebook, de NSA langs deze weg ook metadata van Nederlandse burgers in handen krijgt. Bovendien zouden de NSA en andere buitenlandse inlichtingendiensten, zoals de GCHQ, rechtstreeks gesprekken afluisteren die tussen (onder meer) Nederlandse burgers plaatsvinden.

3.1.3

Eisers stellen dat de aldus door de NSA en andere buitenlandse inlichtingendiensten gehanteerde methoden in strijd zijn met de maatstaven die voor de Nederlandse inlichtingendiensten, de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) (hierna tezamen ook: de inlichtingendiensten) gelden en voorts in strijd zijn met het EVRM, het Handvest EU en het IVBPR, meer in het bijzonder met het recht op privacy en het recht op de vrijheid van meningsuiting en nieuwsgaring. Zij wijzen er in dat verband op dat het naar Nederlands recht aan inlichtingendiensten niet is toegestaan om ongericht kabelgebonden telecommunicatie te onderscheppen, terwijl de NSA daarvan wel gebruikmaakt. Eisers verbinden aan dit alles de conclusie dat het de inlichtingendiensten niet is toegestaan van de NSA, of van andere buitenlandse inlichtingendiensten die vergelijkbare methoden hanteren, gegevens te ontvangen die in strijd met de hiervoor bedoelde normen zijn verzameld. Zij betogen dat de Wiv 2002 onvoldoende waarborgen biedt.

3.2.1

Eisers vorderen, voor zover in cassatie van belang:

(I) een verklaring voor recht dat de Staat in strijd handelt met het Nederlandse recht, in het bijzonder met de Wiv 2002, en/of met internationale verdragsverplichtingen, in het bijzonder de art. 8 en Pro 10 EVRM, door van buitenlandse diensten gegevens te ontvangen en/of te gebruiken die via ongeoorloofde middelen zijn vergaard, waaronder begrepen informatie vergaard door buitenlandse diensten zonder deugdelijke grondslag in de Nederlandse wet.

(II) een verbod voor de Staat om gegevens van buitenlandse diensten te ontvangen en/of te gebruiken die zijn verkregen in strijd met het Nederlandse recht en/of met een of meer van de genoemde internationale verdragsverplichtingen, en/of van gegevens waarvan niet met zekerheid is vast te stellen dat dit niet het geval is.

(III) een bevel aan de Staat tot het treffen van alle passende maatregelen ter bescherming van de privacy van eisers en van degenen voor wie zij opkomen, in het bijzonder door: (i) het informeren van betrokkenen over wie de Staat (mogelijk) in strijd met genoemde verplichtingen gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten heeft ontvangen; (ii) het bieden van de mogelijkheid voor betrokkenen om uitsluitsel te verkrijgen over het al dan niet door de Staat ontvangen hebben van zulke gegevens betreffende hun persoon; (iii) het wissen van bedoelde gegevens.

3.2.2

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Daaraan heeft het hof – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.

Het hof begrijpt de stellingen van eisers aldus,dat het hen erom te doen is dat de inlichtingendiensten geen persoonsgegevens ontvangen van buitenlandse inlichtingendiensten indien (i) die buitenlandse inlichtingendiensten deze gegevens op ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ wijze hebben verkregen, of althans (ii) indien de mogelijkheid bestaat dat die buitenlandse inlichtingendiensten die gegevens op ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ wijze hebben verkregen. Dit betekent dat de toewijsbaarheid van hun vorderingen staat of valt met de vraag of de buitenlandse inlichtingendiensten waarvan de AIVD of de MIVD inlichtingen ontvangt, die gegevens op ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ wijze hebben verkregen, althans dat de mogelijkheid bestaat dat deze gegevens op ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ wijze zijn verkregen. (rov 2.2)

Het hof dient dus allereerst na te gaan of de door de NSA en de GCHQ aan de inlichtingendiensten verstrekte gegevens op ‘ongeoorloofde’ of ‘illegale’ wijze zijn verkregen, althans of die mogelijkheid bestaat. Het hof behoeft niet te onderzoeken of, los van de stelling (of de mogelijkheid) dat de ontvangen gegevens op ‘illegale’ of ‘ongeoorloofde’ wijze zijn verkregen, het verkrijgen van gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten door de AIVD en de MIVD in het algemeen in strijd is met het EVRM, het IVBPR of het Handvest. Daartoe strekken de vorderingen immers niet. (rov. 2.3)

Het beroep op het Handvest kan buiten beschouwing blijven. Het is alleen van toepassing wanneer het recht van de Europese Unie ten uitvoer wordt gelegd, en dat doet zich hier niet voor. (rov. 3.1)

Het hof stelt voorop dat buitenlandse inlichtingendiensten niet gebonden zijn door de in Nederlandse wetgeving neergelegde voorschriften, zoals de beperkingen die voor de inlichtingendiensten gelden bij het verzamelen van informatie op grond van de Wiv 2002. De Wiv 2002 beoogt niet het gedrag van buitenlandse inlichtingendiensten te normeren. (rov. 3.2)

Eisers hebben onvoldoende concreet gesteld waaruit zou blijken dat buitenlandse inlichtingendiensten in strijd met Nederlandse wetgeving en/of de Nederlandse soevereiniteit activiteiten in Nederland ontplooien. (rov. 3.3)

Eisers hebben niet gesteld dat de activiteiten van de NSA ‘ongeoorloofd’ of ‘illegaal’ zijn op de grond dat de NSA daarbij de grenzen overschrijdt van de bevoegdheden die zij onder de Amerikaanse wet heeft. De vraag is vervolgens of de buitenlandse inlichtingendiensten, meer in het bijzonder de NSA en de GCHQ, bij het verzamelen van gegevens in strijd handelen met het IVBPR (voor de NSA) of het IVBPR en het EVRM (voor GCHQ). Het hof stelt voorop dat er in beginsel op moet worden vertrouwd dat de VS en het Verenigd Koninkrijk hun verplichtingen uit deze verdragen nakomen. Dat vertrouwen behoeft slechts te wijken indien voldoende concrete omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat het niet gerechtvaardigd is. (rov. 3.4)

Nu volgens de stellingen van eisers de (precieze) werkwijze van de NSA onbekend is, kan niet worden vastgesteld dat die werkwijze naar de maatstaven van het IVBPR ongeoorloofd is. De vraag of de NSA in strijd handelt met het IVBPR kan ook niet zonder meer in algemene zin worden beantwoord. Het antwoord op die vraag zal, afgezien van duidelijke aanwijzingen die in dit geval ontbreken, afhangen van de concrete omstandigheden van elk specifiek geval. (rov. 3.5)

Ook overigens hebben eisers hun stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Dat geldt ook voor het gestelde ‘in bulk’ verzamelen van telecommunicatiegegevens door de NSA. Eisers hebben onvoldoende toegelicht in welk opzicht de Amerikaanse wet- en regelgeving in hun ogen tekortschiet, mede gelet op het verweer van de Staat over de bevoegdheden van de NSA en de controle op de uitoefening daarvan. (rov. 3.6-3.7)

Eisers hebben hun stelling dat de GCHQ in strijd handelt met het EVRM in het geheel niet gesubstantieerd. (rov. 3.11)

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eisers niet erin zijn geslaagd aan te tonen dat de wijze waarop de NSA en de GCHQ te werk gaan in algemene zin in strijd is met het IVBPR respectievelijk het EVRM. (rov. 3.12)

Niet valt uit te sluiten dat de NSA of de GCHQ, of welke andere buitenlandse inlichtingendienst ook, in een specifiek geval gegevens verzamelt op een manier die in strijd is met het IVBPR dan wel het EVRM. Het vertrouwensbeginsel staat er echter aan in de weg dat deze enkele mogelijkheid meebrengt dat de inlichtingendiensten geen gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten mogen ontvangen zonder in elk afzonderlijk geval te verifiëren dat deze gegevens door de desbetreffende buitenlandse inlichtingendienst zonder schending van de relevante verdragsverplichtingen zijn verkregen. Uit het voorgaande volgt immers dat er in dit geding niet van kan worden uitgegaan dat de wetgeving in de VS en het Verenigd Koninkrijk, dan wel de werkwijze van deze diensten in het algemeen, in strijd is met het IVBPR en het EVRM.
De inlichtingendiensten mogen erop vertrouwen dat de VS en het Verenigd Koninkrijk hun verplichtingen onder het EVRM en het IVBPR nakomen en behoeven bij het ontvangen van gegevens van deze diensten, behoudens concrete indicaties van het tegendeel, geen nader onderzoek in te stellen naar de rechtmatigheid van de methode waarmee deze gegevens zijn verworven. Of dergelijke concrete indicaties aanwezig zijn, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld door de inlichtingendiensten, die daarbij onder toezicht staan van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD). Voor een algemene plicht om slechts gegevens te ontvangen waarvan met zekerheid is vastgesteld dat deze zijn vergaard op verdragsconforme wijze, bestaat geen grond. (rov. 3.13)

Voor zover eisers willen betogen dat het door de CTIVD uitgevoerde toezicht op de inlichtingendiensten onvoldoende is waar het gaat om het ontvangen van inlichtingen van buitenlandse diensten, stuit dat betoog af op hetgeen is overwogen onder 3.13. Voor een verscherpt toezicht op dat vlak is, gelet op het vertrouwensbeginsel, onvoldoende aanleiding. (rov. 3.14)

De conclusie uit het voorgaande is dat er in dit geding niet van kan worden uitgegaan dat de inlichtingendiensten gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten ontvangen die door de desbetreffende buitenlandse inlichtingendienst op ongeoorloofde wijze zijn verkregen. Voor zover wel de mogelijkheid bestaat dat dit gebeurt, is die enkele mogelijkheid niet voldoende om het vertrouwensbeginsel opzij te zetten en om het toezicht te verscherpen en/of van de inlichtingendiensten te verlangen dat zij bij elke ontvangst van gegevens van de NSA of de GCHQ vaststellen dat deze gegevens in overeenstemming met de toepasselijke grondrechten zijn verzameld. (rov. 3.15)

Ook indien de buitenlandse inlichtingendiensten handelen binnen de grenzen van hun wettelijke bevoegdheden en verdragsverplichtingen, kan de omstandigheid dat die wettelijke bevoegdheden mogelijk ruimer zijn dan die van de Nederlandse inlichtingendiensten onder omstandigheden bedenkingen oproepen. Zo is denkbaar dat de Nederlandse inlichtingendiensten in strijd met (de strekking van) de Wiv 2002 handelen, indien zij systematisch of willens en wetens gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten zouden ontvangen omtrent Nederlandse ingezetenen, terwijl zij deze gegevens niet op grond van hun eigen bevoegdheden hadden kunnen vergaren. In dat geval zouden immers de beperkingen die de Wiv 2002 aan de inlichtingendiensten oplegt een dode letter kunnen worden. Dat de Nederlandse inlichtingendiensten een dergelijke discrepantie tussen Nederlands en buitenlands recht systematisch of bewust (dreigen te) exploiteren hebben eisers niet feitelijk onderbouwd of (voldoende gespecificeerd) te bewijzen aangeboden. Aan het hof zijn geen gegevens verschaft over de aard en de omvang van de gegevens die van buitenlandse inlichtingendiensten worden ontvangen. Ook in zoverre ontbreekt dus de grondslag voor de vorderingen. (rov. 3.16)

Dit alles betekent dat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Die vorderingen berusten immers op het uitgangspunt (i) dat de NSA en de GCHQ op ongeoorloofde wijze inlichtingen verkrijgen, althans (ii) dat die mogelijkheid bestaat. Dat uitgangspunt is niet komen vast te staan, dan wel onvoldoende om de inlichtingendiensten te dwingen hun werkprocessen aan te passen. Van (dreigend) misbruik door de Nederlandse inlichtingendiensten van de ruimere bevoegdheden van buitenlandse inlichtingendiensten is niet gebleken. Alle grieven stuiten hierop af. (rov. 3.17)

3.3.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt over de uitleg die het hof aan de stellingen van eisers heeft gegeven. Volgens het onderdeel hebben eisers gesteld dat art. 59 Wiv Pro 2002 onvoldoende grondslag biedt voor het ontvangen en gebruiken door Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten van gegevens van buitenlandse diensten, onder meer omdat deze bepaling niet voldoet aan de eisen van het EVRM, in het bijzonder omdat de inmenging in het privéleven van burgers in art. 59 Wiv Pro 2002 onvoldoende voorzienbaar is geregeld en met onvoldoende waarborgen is omkleed. Het hof heeft dan ook (in zijn rov. 2.3) ten onrechte overwogen dat het niet behoefde te onderzoeken of, los van de stelling (of de mogelijkheid) dat de ontvangen gegevens op ‘illegale’ of ‘ongeoorloofde’ wijze zijn verkregen, het verkrijgen van gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten door de AIVD en de MIVD in het algemeen in strijd is met het EVRM.

3.3.2

Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 2.3 en 3.17 geoordeeld dat de vorderingen van eisers berusten op het uitgangspunt dat de NSA en de GCHQ op ongeoorloofde wijze inlichtingen verkrijgen, althans dat die mogelijkheid bestaat, en dat het daarom niet behoefde te onderzoeken of het verkrijgen van gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten door de AIVD en de MIVD in het algemeen in strijd is met het EVRM. Dat oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk, in het bijzonder gelet op het door eisers gevorderde (zie hiervoor in 3.2.1).

De onder I geformuleerde vordering van eisers heeft immers betrekking op gegevens die door de buitenlandse diensten (mogelijk) zijn vergaard via ongeoorloofde middelen, waaronder begrepen: zonder deugdelijke grondslag in de Nederlandse wet. De onder II en III geformuleerde vorderingen bouwen daarop voort. Het oordeel van het hof dat deze vorderingen geen betrekking hebben op de grondslag voor het ontvangen van gegevens van buitenlandse diensten in het algemeen, ongeacht of deze op onrechtmatige wijze zijn vergaard, strookt daarmee.

3.3.3

Hetgeen eisers hebben betoogd over art. 59 Wiv Pro 2002 heeft het hof kennelijk aldus opgevat, dat de strekking daarvan was dat deze bepaling geen of onvoldoende waarborg biedt tegen de ontvangst van (mogelijk) in strijd met het EVRM of anderszins onrechtmatig verkregen gegevens, en dat de Nederlandse diensten mede daarom gehouden zijn de rechtmatigheid van de verkrijging van de gegevens te onderzoeken. Die uitleg van het betoog is evenmin onbegrijpelijk, mede in het licht van hetgeen in (de inleiding van) de memorie van grieven (onder 6) staat vermeld:

“Eisers zijn er in deze zaak niet op uit om de samenwerking met buitenlandse diensten als zodanig uit te bannen. Maar zij menen wel dat er bij het samenwerken en bij het uitwisselen van gegevens, waarborgen in acht moeten worden genomen. Waarborgen die alom zijn geaccepteerd en voortvloeien uit de jurisprudentie van onder meer het EHRM. Het gaat eisers om de grenzen van de samenwerking. Nederlandse diensten moeten geen gebruik (willen) maken van informatie die is verkregen door de inzet van illegale methodes.”

3.4.1

Onderdeel 2.2 voert onder meer aan dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat eisers te weinig hebben onderbouwd dat er concrete aanwijzingen zijn dat de NSA met schending van grondrechten gegevens vergaart en (structureel) met de Nederlandse inlichtingendiensten deelt. Het hof heeft daardoor ook miskend dat de Nederlandse inlichtingendiensten er als gevolg van die aanwijzingen niet meer op mogen vertrouwen dat de aan hen verstrekte gegevens rechtmatig zijn verkregen, zo betoogt onderdeel 3.

3.4.2

Het hof heeft over de (aanwijzingen voor) mogelijke onrechtmatigheid van de gegevensvergaring door de NSA onder meer het volgende overwogen.

De Staat heeft uiteengezet welke waarborgen de Amerikaanse wet- en regelgeving biedt voor de rechtmatigheid van het vergaren van gegevens door de NSA. Daarbij heeft de Staat onder meer gewezen op de Presidential Policy Directive PPD-28 uit 2014, de USA Freedom Act van 2015, de overeenkomst tussen de Verenigde Staten en de Europese Unie van 8 september 2015 over de wijze waarop de privacy van Europese burgers wordt gewaarborgd bij de uitoefening van de bevoegdheden door Amerikaanse inlichtingen- en veiligheidsdiensten, en de Judicial Redress Act uit 2016. Eisers hebben onvoldoende toegelicht in welk opzicht deze wet- en regelgeving in hun ogen tekortschiet. (rov. 3.7)

De United Nations Human Rights Committee heeft in april 2014 haar zorg geuit over het (gebrek aan) toezicht op de NSA. De commissie oordeelt echter niet dat het handelen van de NSA in strijd is met het IVBPR. Zij constateert bovendien dat haar zorg gebaseerd is op een situatie die ten tijde van het rapport niet meer in alle opzichten actueel was. Nadien zijn in het systeem van toezicht in de Verenigde Staten nog veranderingen doorgevoerd. Eisers hebben verder niet gewezen op rechterlijke uitspraken of uitspraken van de Human Rights Committee waaruit zou blijken dat de Verenigde Staten het IVBPR hebben geschonden. (rov. 3.8 en 3.9)

3.4.3

In het licht van deze overwegingen is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat de NSA op ongeoorloofde wijze inlichtingen verkrijgt. Het hof heeft, door van eisers te verlangen dat zij duidelijk maken in welk opzicht de, sinds de ‘Snowden-onthullingen’ en het genoemde rapport van de Human Rights Committee gewijzigde, Amerikaanse wet- en regelgeving tekortschiet, ook niet te hoge eisen gesteld aan hetgeen van eisers ter onderbouwing van hun vorderingen mocht worden verwacht.

3.5

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt eisers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 854,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien eisers deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
7 september 2018.