ECLI:NL:HR:2018:1415

Uitspraak

31 augustus 2018

Eerste Kamer

17/01774

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De stichting STICHTING ONDERWIJSGROEP ZUID-HOLLANDSE WAARDEN VOOR PRIMAIR ONDERWIJS EN VOORTGEZET ONDERWIJS,
gevestigd te Barendrecht,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.D. Boesveld,

t e g e n

de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE RIDDERKERK,
zetelende te Ridderkerk,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als OZHW en de Gemeente.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak C/10/447388/HA ZA 14-326 van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2015;

b. het arrest in de zaak 200.184.091/01 van het gerechtshof Den Haag van 10 januari 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft OZHW beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 januari 2017 en tot verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 24 april 2018 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) De Gemeente heeft per 1 januari 2007 het schoolbestuur van het openbaar primair onderwijs binnen de gemeente verzelfstandigd. Bij notariële akte van 21 december 2006 (hierna: de notariële akte) heeft de Gemeente daartoe per 1 januari 2007 het bestuur over vijf scholen voor openbaar primair onderwijs overgedragen aan de Stichting Openbaar Basisonderwijs 3Primair (hierna: 3Primair). Sindsdien oefent 3Primair het bevoegd gezag uit over deze scholen.

(ii) In de notariële akte staat onder meer vermeld:

“De comparanten (…) verklaarden, dat (…) is besloten het bestuur van de (…) scholen (…) per een januari tweeduizendzeven over te dragen (…), zonder enige vergoeding of tegenprestatie en derhalve om niet.

Tevens verklaarden de comparanten (…), dat, ter uitvoering van het voornoemde besluit, vermogensbestanddelen als baten, schulden, rechten en verplichtingen met betrekking tot deze scholen door de vervreemder aan de verkrijger dienen te worden overgedragen (voor zover hierna niet uitgezonderd), voor de samenstelling waarvan verwezen wordt naar de tussen partijen daartoe gemaakte afspraken en wel om niet.”

(iii) In de notariële akte is onder meer bepaald dat de in verband met de bestuursoverdracht gemaakte afspraken zijn neergelegd en vermeld in het projectstuk ‘Bestuurlijke fusie openbaar PO Barendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht’ van 16 oktober 2006, opgesteld door Vos/Abb en de stuurgroep tot deze bestuurlijke fusie, en dat onderdeel van dit projectstuk is het ‘risico-convenant openbaar onderwijs Ridderkerk’ (hierna: het risico-convenant).

(iv) Het risico-convenant vermeldt onder meer (waarbij met ‘de stichting’ 3Primair is bedoeld):

“artikel 1

De gemeente draagt alle financiële reserves en voorzieningen, zoals deze op grond van het eindrapport ‘Bestuurlijke fusie openbaar PO Barendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht’ ultimo 2005 bestaan, volgens onderstaande specificatie over aan de stichting. Voor zover dit nog niet in het eindrapport is verwerkt, wordt aan deze reserves en voorzieningen nog toegevoegd het exploitatieresultaat 2005 en vervolgens het exploitatieresultaat 2006. Een specificatie hiervan wordt door de gemeente aan de stichting gegeven.

Uitbetaling van de met deze reserves en voorzieningen gemoeide gelden vindt plaats op een door de stichting aan te geven rekening-courant vóór 1 februari 2007.

Indien en voorzover er op of na 1 januari 2007 nog vanuit het Rijk, de gemeente of derden gelden door de gemeente ontvangen worden die bestemd zijn voor de overgedragen scholen c.q. het op die scholen gegeven onderwijs, dan betaalt de gemeente direct na ontvangst deze gelden uit aan de stichting.

Indien en voorzover er op of na 1 januari 2007 nog vanuit het Rijk, de gemeente of derden gelden terugontvangen moeten worden die bestemd én uitgegeven zijn voor c.q. aan de overgedragen scholen c.q. het op die scholen gegeven onderwijs dan wel die mee overgedragen zijn bij de bestuurlijke overdracht per 1 januari 2007, dan betaalt de stichting deze gelden aan belanghebbenden terug direct na de kennisgeving terzake van de gemeente. Deze terugbetaling vindt niet plaats indien en voor zover deze betrekking heeft op één of meer van de in dit convenant genoemde risico 's.

Ultimo 2005 bestonden de in dit artikel bedoelde voorzieningen en reserves uit de navolgende bedragen:

meubilair: 111.375 euro

leerpakketten: 306.727 euro

ICT: 251.891 euro

gebouwonderhoud: 187.099 euro

algemene reserve: 1.254.464 euro

totaal 2.111.556,- euro

De ultimo 2006 over te maken bedragen van deze voorzieningen en reserves kunnen niet lager, wel hoger zijn dan deze hiervoor gespecificeerde bedragen. Zij kunnen slechts dan lager zijn, indien voor het verschil tussen de bedragen ultimo 2005 en ultimo 2006 ten behoeve van de scholen van de stichting investeringen zijn gedaan aan gebouw en/of inrichting, hetgeen blijkt uit een terzake door de gemeente aan de stichting te verstrekken specificatie.”

( v) De Gemeente heeft aan 3Primair op 31 januari 2007 een bedrag van € 2.111.556,-- betaald onder de noemer: “Bruidsschat fusie van het openbaar basisonderwijs in de gemeentes Barendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht” en op 7 januari 2008 een bedrag van € 115.614,41 ter zake van “overheveling restant voorzieningen onderwijs”.

(vi) In een brief van 27 juni 2013 heeft Deloitte Accountants aan het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente bericht:

“Ten aanzien van de afrekening tussen 3Primair en uw gemeente zijn wij van mening:

• Bepalend voor de over te dragen middelen is de balans per 31 december 2006, onderdeel van het rapport inzake de jaarrekening 2006 van de gemeente Ridderkerk te Ridderkerk. Bij de jaarrekening 2006 is op 12 juli 2007 (…) een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven.

• Voor de overdracht dienen alle activa en passiva te worden overgedragen.

• Eén van de activa posten betreft een vordering op de gemeente ad € 1.926.868. Door de overdracht van de activa en passiva verkrijgt 3Primair dus een vordering op de gemeente Ridderkerk ter hoogte van € 1.926.868.

• De gemeente Ridderkerk heeft aan 3Primair twee voorschotten betaald van in totaal € 2.227.170 (€ 2.111.556 + € 155.614). De voorgeschoten gelden moeten nog verrekend worden.

• Per saldo heeft de gemeente Ridderkerk een bedrag aan 3Primair teveel betaald van € 300.302 (€ 2.227.170 minus € 1.926.868).

• De gemeente Ridderkerk heeft de berekening van de vordering op 3Primair van € 300.302 juist uitgevoerd.”

(vii) Op 18 december 2014 is OZHW opgericht en heeft 3Primair het schoolbestuur en alle daarmee verband houdende bezittingen en schulden aan OZHW overgedragen.

3.2.1

De Gemeente vordert in dit geding betaling van het hiervoor in 3.1 onder (vi) (achter het vijfde punt) genoemde bedrag van € 300.302,-- op de daar vermelde grondslag. Zij heeft subsidiair aangevoerd aanspraak te hebben op betaling van € 176.979,23 als het bedrag van de door haar in 2006 gedane investeringen in de zin van het hiervoor in 3.1 onder (iv) aangehaalde art. 1, laatste alinea, van het risico-convenant.

3.2.2

De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen.

3.3.1

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, OZHW veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 176.979,23.

3.3.2

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering het volgende overwogen.

Ter uitvoering van de overdracht diende de Gemeente blijkens de notariële akte alle vermogensbestanddelen (“baten, schulden, rechten en verplichtingen”) aan 3Primair over te dragen. Deze afspraak is aldus te begrijpen dat 3Primair feitelijk in de (balans)positie van de Gemeente, voor zover die de scholen betreft, is getreden. (rov. 9)

Die uitleg sluit aan bij de inhoud van het risico-convenant. Daarin is immers bepaald dat de Gemeente alle financiële reserves en voorzieningen overdraagt aan 3Primair. Hoewel de Gemeente terecht erop heeft gewezen dat reserves en voorzieningen als zodanig niet overdraagbaar zijn, is dat niet doorslaggevend omdat partijen, gelet op de notariële akte, het oog hebben gehad op de terzake relevante “baten, schulden, rechten en verplichtingen” en het risico-convenant spreekt van “over te maken bedragen van deze voorzieningen en reserves”, die dus kennelijk gewaardeerd moeten worden op geld, dat over te dragen is. (rov. 10)

Uit art. 1 van het risico-convenant volgt dat, behoudens eventuele op grond van die bepaling te verrekenen investeringen, door de Gemeente een bedrag van ten minste € 2.111.556,-- aan 3Primair zou moeten worden betaald, zodat voor de initiële (op 31 januari 2007 gedane) betaling een rechtsgrond bestond. Hetzelfde geldt voor de latere (op 7 januari 2008 gedane) betaling van € 115.614,41, welke betaling indirect uit het risico-convenant voortvloeit, nu deze betaling verband hield met een overheveling van het restant van de voorzieningen. Zonder nadere toelichting is niet in te zien waarom de beide betalingen, waarvoor dus een grondslag in het risico-convenant aanwezig is, (deels) ongedaan moeten worden gemaakt. Het feit dat de totale waarde van de (“overgedragen”) reserves en voorzieningen € 3.013.415,- was, zoals de Gemeente stelt, maakt dit niet anders, omdat in het risico-convenant sprake is van “over te maken bedragen”, hetgeen duidt op daadwerkelijk uit te keren bedragen. Daarom zou toewijzing van de vordering van de Gemeente ertoe leiden dat de Gemeente minder heeft betaald dan waartoe zij op grond van het risico-convenant gehouden was, zodat ook om die reden haar conclusie dat zij te veel heeft betaald, niet is te volgen. (rov. 11 en 12)

Daartoe is ook het volgende redengevend. Ook OZHW gaat ervan uit dat de balans per eind 2006 de basis vormt voor een eventuele afrekening tussen partijen. Op die balans staat onder de activa de rekening-courantvordering op de Gemeente van € 1.926.868,--. Wanneer dit bedrag in mindering wordt gebracht op het door de Gemeente aan 3Primair betaalde bedrag, dan resteert de vordering van € 300.302,--. OZHW heeft er evenwel terecht op gewezen dat de gehele balans en niet uitsluitend de rekening-courantvordering met de Gemeente de basis voor een afrekening moet vormen. De Gemeente heeft niet gemotiveerd onderbouwd dat en waarom er, uitgaande van de gehele balans, sprake is van een terugbetalingsverplichting van OZHW. Het hof kan de conclusie dat de Gemeente te veel heeft betaald, ook overigens niet uit de stukken afleiden. Het rapport van Deloitte biedt daarvoor niet een voldoende grondslag omdat ook dat rapport (uitsluitend) de rekening-courantvordering tot uitgangspunt neemt. (rov. 13)

Mede in het licht van het gemotiveerde verweer van OZHW kan daarom niet met een voldoende mate van zekerheid tot de conclusie worden gekomen dat het primaire standpunt van de Gemeente juist is. Er bestaat geen aanleiding voor een deskundigenbericht op dit punt, nu het aan de Gemeente was om haar standpunt inzichtelijk te maken. (rov. 14)

3.3.3

Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van de Gemeente heeft het hof het volgende overwogen.

In het risico-convenant is bepaald dat het door de Gemeente uit te betalen bedrag lager kan uitvallen indien voor het verschil tussen de bedragen ultimo 2005 en ultimo 2006 ten behoeve van de scholen investeringen zijn gedaan aan gebouw en/of inrichting. Uit de door OZHW niet betwiste specificatie blijkt dat er sprake is van dergelijke investeringen tot een bedrag van € 176.979,23. Op grond van het risico-convenant dient dit bedrag in beginsel in mindering te worden gebracht op het door de Gemeente te betalen bedrag van € 2.111.556,--. De Gemeente heeft aangevoerd dat onder het “oude” financieringsstelsel de aangeschafte middelen niet op de balans werden geactiveerd en dat partijen daarom de afspraak hebben gemaakt zoals neergelegd in het risico-convenant. (rov. 18)

OZHW heeft de door de Gemeente besproken systematiek niet weersproken en heeft evenmin weersproken dat om die reden in art. 1 van het risico-convenant is opgenomen dat investeringen in mindering zouden komen op het uit te betalen bedrag. OZHW heeft echter aangevoerd dat de Gemeente zich niettemin niet op die bepaling kan beroepen omdat “alle vroegere investeringen opeens werden opgevoerd op de balans, waardoor op de eindbalans 2006 feitelijk een veel hoger vermogen zichtbaar werd”. Hoewel dat mogelijk juist is, raakt dat niet de afspraak die partijen specifiek met betrekking tot de in 2006 gedane investeringen hebben gemaakt. De onvoldoende weersproken systematiek die de Gemeente heeft geschetst brengt daarom mee dat de Gemeente, wanneer zij het bedrag van de investeringen niet in mindering zou mogen brengen op het uit te betalen bedrag, feitelijk die investeringen twee keer zou betalen. Dat is, gelet op de afspraak die in art. 1 van het risico-convenant is neergelegd, evident niet de bedoeling van partijen geweest. (rov. 19)

De vordering van de Gemeente moet derhalve tot het bedrag van deze investeringen worden toegewezen (rov. 20).

3.4

Hierna wordt eerst het middel in het incidentele cassatieberoep behandeld omdat het de verste strekking heeft.

4.Beoordeling van het middel in het incidentele cassatieberoep

4.1.1

De onderdelen 1 en 2 van het middel keren zich tegen de hiervoor in 3.3.2 vermelde oordelen van het hof in rov. 13 en 14 dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom sprake is van een terugbetalingsverplichting van OZHW, dat de Gemeente niet gemotiveerd heeft onderbouwd dat en waarom, uitgaande van de gehele balans per eind 2006, van die verplichting sprake zou zijn, en dat het bestaan van die verplichting ook overigens niet uit de stukken is af te leiden.

4.1.2

Onderdeel 1 klaagt dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn op de grond dat 3Primair blijkens de balans per eind 2006 een rekening-courantvordering op de Gemeente heeft van € 1.926.868,--, terwijl vaststaat dat de Gemeente € 2.227.170,-- aan 3Primair heeft voorgeschoten, zodat per saldo een vordering van de Gemeente op 3Primair resteert van € 300.302,--. Daarbij wijst het onderdeel onder meer erop dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de afspraak tussen partijen inhield dat 3Primair in de balanspositie van de Gemeente zou treden en dat de balans per eind 2006 de basis vormt van de afrekening tussen partijen.

4.1.3

Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof ervan uitgaat dat de Gemeente ten minste het bedrag moet betalen waarop in het risico-convenant de reserves en voorzieningen zijn begroot (€ 2.111.556,--). Het voert aan dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat reserves en voorzieningen als zodanig niet overdraagbaar zijn, en dat zij het saldo vormen van de wel over te dragen bezittingen en de schulden. Aangezien die naar de stelling van de Gemeente zijn overgedragen – welke stelling het hof niet heeft verworpen – zijn daarmee ook de reserves en voorzieningen overgedragen, aldus het onderdeel. Een additionele betaling ter zake van de overdracht van reserves of voorzieningen is daarom niet op haar plaats, nu OZHW daarmee meer zou krijgen dan nodig is om haar in de balanspositie van de Gemeente te plaatsen.

4.2.1

Het oordeel van het hof berust, kort gezegd, enerzijds op een uitleg van art. 1 van het risico-convenant, welke uitleg inhoudt dat de Gemeente verplicht is het bedrag uit te betalen van de financiële reserves en voorzieningen zoals deze ultimo 2005 bestaan volgens de in die bepaling vermelde specificatie (in totaal € 2.111.556,--), met de correcties naar de stand per ultimo 2006, eveneens zoals in die bepaling vermeld (wat tot de latere betaling van € 115.614,41 heeft geleid), en anderzijds op de vaststelling dat de Gemeente niet naar behoren heeft toegelicht dat een verplichting bestaat tot terugbetaling van de beide op grond van art. 1 van het risico-convenant gedane betalingen.

4.2.2

De uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 1 van het risico-convenant, is niet onbegrijpelijk. Die uitleg strookt immers met de uitdrukkelijke bewoordingen van die bepaling, naar welke bewoordingen het hof in rov. 10-12 verwijst. Zij is bovendien in overeenstemming met het blijkens de processtukken vaststaande feit dat de in art. 1 van het risico-convenant genoemde posten ‘financiële reserves en voorzieningen’ in de financiële cijfers van de scholen in de periode voorafgaande aan de verzelfstandiging en overdracht – toen de scholen nog onderdeel waren van de Gemeente en hun financiële cijfers werden opgesteld overeenkomstig het toenmalige financieringsstelsel –, de betekenis hadden van middelen of fondsen die voor bepaalde toekomstige uitgaven aan de scholen waren toegekend en die – dus – door de scholen daarvoor in de toekomst gebruikt konden of dienden te worden. Door de uitbetaling van deze middelen of fondsen aan 3Primair zouden deze de scholen na de verzelfstandiging ter beschikking blijven staan.

4.2.3

De begrippen ‘financiële reserves en voorzieningen’ worden, naar hieruit volgt, in art. 1 van het risico-convenant dus niet gebruikt in de gangbare betekenis van passiefposten op een balans, maar representeren afzonderlijke middelen of fondsen die als zodanig kunnen worden uitbetaald en in die zin ook zelfstandig overdraagbaar zijn. Anders dan onderdeel 2 betoogt, is dan ook geenszins onbegrijpelijk dat het hof geen beslissende betekenis heeft toegekend aan het met zoveel woorden door hem onder ogen geziene feit dat reserves en voorzieningen (indien wordt uitgegaan van genoemde gangbare betekenis van die begrippen) niet als zodanig overdraagbaar zijn. Hetzelfde geldt voor het in de uitleg van het hof besloten liggende oordeel dat de in art. 1 van het risico-convenant genoemde reserves en voorzieningen dus geen balansposten zijn die (kunnen) worden overgedragen door overdracht van alle bezittingen en schulden, en dat het bij de verplichting van art. 1 van het risico-convenant dan ook niet gaat om de verplichting van de Gemeente om 3Primair in de balanspositie van de Gemeente te plaatsen, voor zover het de overgedragen scholen betreft. Onderdeel 2 kan dan ook niet tot cassatie leiden.

4.2.4

Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het hof dat uit de balans per eind 2006 van de scholen niet blijkt dat de Gemeente een terugbetalingsvordering heeft, evenmin onbegrijpelijk is. Gelet op het vorenstaande, laat zich uit die balans immers niet afleiden wat de (juiste) hoogte is van het uiteindelijk op grond van art. 1 van het risico-convenant verschuldigde bedrag, laat staan of dat bedrag in zijn geheel op correcte wijze in de balans is verwerkt (wat OZHW in feitelijke instanties heeft betwist). Dit volgt, gelet op het vorenstaande, ook niet uit de hoogte van de in de balans opgenomen rekening-courantvordering op de Gemeente. Waar de Gemeente de hier aan de orde zijnde primaire grondslag van de door haar gestelde terugbetalingsvordering niet op enige andere wijze heeft onderbouwd dan door verwijzing naar de rekening-courantvordering in de balans, is het oordeel van het hof dat de Gemeente ook anderszins niet naar behoren heeft toegelicht dat zij een terugbetalingsvordering heeft, evenmin onbegrijpelijk. Onderdeel 1 slaagt derhalve evenmin.

4.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beoordeling van het middel in het principale cassatieberoep

5.1

Het middel is gericht tegen de toewijzing door het hof van het bedrag van € 176.979,23 wegens de investeringen die de Gemeente in 2006 ten behoeve van de scholen heeft gedaan en die zij op grond van art. 1 van het risico-convenant in mindering mag brengen op het ingevolge die bepaling door haar te betalen bedrag. Het middel klaagt dat het hof bij zijn oordeel terzake (hiervoor weergegeven in 3.3.3) is voorbijgegaan aan het verweer van OZHW dat het bedrag van de investeringen reeds in mindering is gebracht dan wel is verwerkt in de door de Gemeente aan 3Primair betaalde bedragen. Het middel verwijst daartoe naar een passage in de conclusie van antwoord in eerste aanleg, waarin wordt verwezen naar een passage uit een bij die conclusie overgelegd advies.

5.2

Het middel slaagt. In de daarin genoemde passages van de conclusie van antwoord en van het daarbij overgelegde advies is opgemerkt dat de investeringen zijn verwerkt in de balans per eind 2006 en daarom al zijn meegenomen in de door de Gemeente aan 3Primair betaalde bedragen. Het hof kon aan dit verweer van OZHW niet zonder motivering voorbijgaan.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 januari 2017;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OZHW begroot op € 6.678,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Gemeente deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OZHW begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Gemeente deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
31 augustus 2018.