ECLI:NL:HR:2018:1108

Uitspraak

6 juli 2018

Eerste Kamer

17/02403

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., als rechtsopvolgster krachtens juridische fusie onder algemene titel per 1 januari 2016 van Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A.
gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

1. [verweerder 1] ,
wonende te [woonplaats] ,

2. [verweerder 2] ,
wonende te [woonplaats] ,

3. [verweerder 3] ,
wonende te [woonplaats] ,

4. [verweerder 4] ,
wonende te [woonplaats] ,

5. [verweerder 5] ,
wonende te [woonplaats] ,

6. [verweerder 6] ,
wonende te [woonplaats] ,

7. [verweerder 7] ,
wonende te [woonplaats] ,

8. [verweerder 8] ,
wonende te [woonplaats] ,

9. [verweerder 9] ,
wonende te [woonplaats] , Duitsland,

10. [verweerder 10] ,
wonende te [woonplaats] ,

11. [verweerder 11] ,
wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en [verweerders]

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/10/458046/HA ZA 14-874 van de rechtbank Rotterdam van 7 januari 2015, 9 december 2015 en 30 september 2015;

b. de arresten in de zaak 200.183.559/01 van het gerechtshof Den Haag van 14 februari 2017 en 4 april 2017.

Het arrest van het hof van 14 februari 2017 is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 14 februari 2017 waartegen het hof bij arrest van 4 april 2017 cassatieberoep heeft opengesteld heeft Rabobank beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot verwerping van zowel het principaal als het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van Rabobank heeft op 3 mei 2018 schriftelijk op die conclusie gereageerd. De advocaat van [verweerders] heeft dat gedaan op 4 mei 2018.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) [verweerders] hebben krachtens een arbeidsverhouding met Avra Towage B.V. (hierna: Avra Towage) als kapitein of stuurman gevaren op een of meer van zeven schepen, de ‘North’, ‘South’, ‘East’, ‘West’, ‘Northwind’, ‘Southwind’ en ‘Compass’ (hierna: de schepen).
ii) De schepen waren eigendom van zogenoemde ‘single ship companies’. De scheepseigenaren waren gevestigd te Rotterdam en hielden kantoor op hetzelfde adres als Avra Towage. De schepen waren geregistreerd in het Scheepsregister van Curaçao.
iii) Rabobank heeft op elk van de schepen een recht van hypotheek verkregen ter zake van vorderingen op de desbetreffende scheepseigenaar of op Avra Towage.
iv) De arbeidsovereenkomsten van [verweerders] met Avra Towage (hierna: de arbeidsovereenkomsten) bevatten een van de volgende bepalingen:

‘De werknemer wordt opgenomen in de “Pensioenregeling van het Bedrijfspensioenfonds voor de Koopvaardij”.’

of (eenmaal):

‘De werknemer kan zich aanmelden bij het “Bedrijfspensioenfonds voor de Koopvaardij”. De werkgevers premie zal door de werkgever worden betaald.’

of (eenmaal):

‘De werknemer wordt aan[ge]meld bij het “Pensioenfonds voor de Koopvaardij”.’

v) Avra Towage heeft [verweerders] aangemeld bij het Bedrijfspensioenfonds voor de Koopvaardij (hierna: het pensioenfonds) voor de regelingen van prepensioen en pensioen. Avra Towage hield op het maandsalaris van [verweerders] bedragen in voor het pensioenfonds, extra pensioenpremie en vroegpensioen.
vi) Begin juli 2013 heeft het pensioenfonds aan [verweerders] meegedeeld dat de deelname van Avra Towage aan de pensioenregeling van het pensioenfonds met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2010 is beëindigd omdat de grond voor verplichte deelname niet (meer) aanwezig is, en dat er vanaf 1 januari 2010 geen opbouw meer heeft plaatsgevonden.
vii) Op 17 februari 2014 hebben [verweerders] , met uitzondering van Bakker en Charpentier, een voorrecht op de schepen op grond van art. 8:215 in verbinding met art. 8:211, aanhef en onder b, Burgerlijk Wetboek Curaçao (hierna: BWC) doen inschrijven in het Scheepsregister van Curaçao. Vervolgens hebben [verweerders] , met uitzondering van [verweerder 5] en [verweerder 6], op 12 mei 2014 conservatoir beslag doen leggen op de ‘North’, ‘South’, ‘East’ en ‘West’.
viii) Op 14 mei 2014 heeft Rabobank de ‘North’, ‘South’, ‘East’ en ‘West’ executoriaal verkocht. De veilingopbrengst bedroeg € 5.900.000,--. Daarvan is een bedrag van € 720.000,-- in depot gestort.
ix) Avra Towage is op 20 mei 2014 in staat van faillissement verklaard. Omstreeks 6 juni 2014 hebben [verweerders] in het faillissement van Avra Towage schadevergoedingsvorderingen ter verificatie ingediend.
x) Rabobank en [verweerders] zijn overeengekomen dat [verweerders] hun voorrechten op de schepen doorhalen en op korte termijn een procedure voeren voor de rechtbank Rotterdam om een verklaring voor recht te krijgen over het bestaan, de omvang, de verhaalbaarheid en de bevoorrechting van hun vorderingen op Avra Towage.

3.2.1

In dit geding is in de kern genomen de vraag aan de orde of de vorderingen van [verweerders] op Avra Towage tot schadevergoeding uit wanprestatie – daarin bestaande dat in de periode 2010 tot 2014 (of het de betrokken zeevarende aangaande gedeelte daarvan) geen (pre)pensioen is opgebouwd bij het pensioenfonds – verhaalbaar zijn op een of meer van de schepen met voorrang boven het op de schepen rustende hypotheekrecht.

3.2.2

De rechtbank heeft op de daartoe strekkende vorderingen van [verweerders] tot verklaringen voor recht bij tussenvonnis van 30 september 2015 – voor zover in cassatie van belang – geoordeeld dat Avra Towage jegens [verweerders] aansprakelijk is tot een zodanige schadevergoeding
dat het (pre)pensioengat van [verweerders] wordt verholpen. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de daarop gebaseerde vorderingen zijn ontstaan uit de (zee-) arbeidsovereenkomsten van [verweerders] met Avra Towage en dat deze vorderingen vallen onder het bereik van art. 8:211, aanhef en onder b, BW. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat de beperking van het slot van art. 8:211, aanhef en onder b, BW in dit geval niet geldt en dat de vervaltermijn van art. 8:219 BW in dit geval geen rol speelt. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering tot herstel van het (pre)pensioengat voor het geheel verhaalbaar is op elk schip waarop of waarvoor de zeevarende heeft gewerkt. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep van dit vonnis toegestaan.

3.2.3

Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin is beslist dat de vordering tot herstel van het (per zeevarende verschillende) (pre)pensioengat voor het geheel verhaalbaar is op elk schip waarop of waarvoor de zeevarende heeft gewerkt, en heeft beslist dat de vordering tot schadevergoeding wordt toegerekend aan een schip in evenredigheid met de periode gedurende welke de zeevarende op of ten behoeve van een schip heeft gewerkt. Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.

3.2.4

Het hof heeft vastgesteld dat de arbeidsovereenkomsten voor Avra Towage een verplichting meebrachten tot het doen opnemen (of het aanmelden) van [verweerders] in (voor) de pensioenregeling en dat Avra Towage aan deze verplichting niet heeft voldaan omdat [verweerders] vanaf 2010 niet aan het pensioenfonds hebben deelgenomen en dus vanaf dat jaar geen (pre)pensioen hebben opgebouwd (rov. 5.4-5.5).

3.2.5

Het hof heeft de grief van Rabobank die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat deze vorderingen zijn ontstaan uit de arbeidsovereenkomsten en dat deze vorderingen dus binnen het bereik van het voorrecht van art. 8:211, aanhef en onder b, BW vallen, verworpen. Het heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – eerst in het algemeen het volgende overwogen:

“6.3 De grondslag van het voorrecht van art. 8:211 aanhef en onder b BW werd aanvankelijk gezocht in de profijtgedachte, in die zin dat bevoorrecht zijn vorderingen voor werkzaamheden waarvan het schip profiteert. Tegenwoordig worden humanitaire en sociale redenen, de bescherming van de rechtspositie van de bemanning, als grondslag aangewezen (zie HR 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3588; S&S 2009/49 (Pamina)). Deze humanitaire en sociale motieven leiden in het algemeen tot een ruimhartige toepassing van het voorrecht binnen de door de wet omlijnde kaders.

Voor zover de profijtgedachte nog enige gelding heeft, wordt daaraan voldoende recht gedaan door voor bevoorrechting de eis te stellen dat de vorderingen voortspruiten uit de zee-arbeidsovereenkomst, die op zichzelf een voor het schip profijtelijke aangelegenheid vormt. Niet noodzakelijk is om daarenboven voor elke vordering, waarvan al vaststaat dat zij uit de ten voordele van het schip strekkende arbeidsovereenkomst is ontstaan, na te gaan of ook de concrete handelingen waarop deze bepaalde vordering ziet, het schip voordeel hebben gebracht. Aan dat vereiste voldoen meer vorderingen niet waarvoor niettemin een voorrecht wordt aangenomen, zoals de vordering tot schadevergoeding wegens een bedrijfsongeval of wegens onregelmatig ontslag. De achtergrond van de regeling vormt
a prioridus geen reden om een vordering tot (pre)pensioenopbouw niet bevoorrecht te achten.

6.4

De wetsgeschiedenis van art. 8:211 BW werpt niet veel licht op de zaak. De bepaling is ontleend aan art. 767 K, de voorganger van art. 8:821 BW, waarin voor de binnenvaart een met art. 8:211 BW overeenkomende regeling was opgenomen. De voorganger van art. 767 K, art. 758 lid 1.2a K, bevatte naast het voorrecht voor vorderingen uit arbeidsovereenkomst ook een voorrecht voor de premies der sociale verzekeringen. Dat laatste voorrecht is (als afzonderlijk geregeld voorrecht) geschrapt na de totstandkoming in 1965 te Genève van de Overeenkomst inzake inschrijving van binnenschepen. Artikel 11 aanhef en onder b van het bij die Overeenkomst behorende Protocol I, heeft dezelfde inhoud als art. 8:821 BW en art. 8:211 BW (met dien verstande dat dit laatste artikel een langere termijn geeft): vorderingen terzake van arbeidsovereenkomsten van de kapitein of een ander bemanningslid genieten voorrang boven hypotheek, met dien verstande dat wat betreft salarissen, lonen of andere vormen van beloning, zij slechts ten aanzien van bedragen die over een tijdvak van ten hoogste zes maanden moeten worden betaald bevoorrecht zijn.

6.5

Art. 3:288 BW, aanhef en onder c en d (dat ook in Curaçao geldt met dien verstande dat het woord werknemer is vervangen door arbeider), verleent de werknemer (die niet zeevarend is) zowel een (algemeen) voorrecht voor hetgeen hij in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft (art. 3:288 aanhef en onder e BW), als een voorrecht voor hetgeen waarop hij ter zake van de in het recente verleden vervallen termijnen van pensioen (art. 3:288 aanhef en onder c BW) en voor toekomstige termijnen van pensioen recht heeft (art. 3:288 aanhef en onder d BW). Dit artikel wordt door de Hoge Raad weliswaar restrictief uitgelegd, in die zin dat een vordering van een werknemer tot financiering van de aanwas van zijn pensioenaanspraken bij een pensioenfonds (niet afgefinancierde backservice), ook als dit tot de inhoud van de arbeidsovereenkomst behoort, niet onder de werking van het artikel valt, noch onder d, noch onder e (HR 24 januari 2003, NJ 2003/197), maar dit oordeel berust erop dat in de onderhavige bepaling de niet in art. 8:211 BW voorkomende beperking is opgenomen dat het moet gaan om een vordering (terzake van vervallen of toekomstige pensioenen) van de werknemer
jegens de werkgever(die geen pensioenvoorziening bij een pensioenfonds of een verzekering heeft getroffen) dan wel om een vordering in geld van de werknemer op de werkgever. Uit het opnemen van pensioenen in de bepaling kan in elk geval worden afgeleid dat de wetgever van mening is dat de rechten jegens de werkgever in verband met overeengekomen pensioenaanspraken een voorrecht verdienen.

(…)

6.7

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de bewoordingen en de strekking van de bepaling pleiten voor een ruime invulling van het begrip vordering uit arbeidsovereenkomst.”

3.2.6

Vervolgens heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – ter zake van de vorderingen van [verweerders] op Avra Towage overwogen:

“I. Is de vordering tot betaling van pensioenpremies een vordering uit (zee-)arbeidsovereenkomst in de zin van art. 8:211 aanhef en onder b BW?

8.1 (…)

Zoals hiervoor (…) is overwogen, dient de verplichting van Avra Towage om de Zeevarenden op te laten nemen in het Pensioenfonds redelijkerwijze te worden opgevat als een verplichting om ervoor te zorgen dat de Zeevarenden (pre-)pensioen opbouwden. De verplichting vormt een arbeidsvoorwaarde en maakt dus deel uit van de Arbeidsovereenkomsten.

8.2

Er is geen reden om in het kader van de bevoorrechtingsvraag onderscheid te maken tussen het werkgeversdeel en het werknemersdeel van de pensioenpremies, noch om daarvan het fictieve rendement uit te zonderen. Van al deze onderdelen kan worden gezegd dat zij behoren tot de verplichtingen van de werkgever uit hoofde van diens pensioentoezegging in het kader van de Arbeidsovereenkomsten.

(…)

Betreft een vordering tot schadevergoeding wegens niet-betaling van de pensioenpremies een vordering uit arbeidsovereenkomst?

9.1

De Zeevarenden vorderen geen nakoming van de verplichting van Avra Towage jegens hen om ervoor te zorgen dat zij (pre-)pensioen opbouwen, maar schadevergoeding wegens het niet-nakomen van die verplichting. De verplichting om te zorgen voor (pre-) pensioenopbouw vormt een arbeidsvoorwaarde en is dus uit de Arbeidsovereenkomst ontstaan. De (secundaire) vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van die verplichting die strekt tot goedmaking van de tekortkoming in de (primaire) verplichting, moet dan eveneens worden aangemerkt als een uit de Arbeidsovereenkomst ontstane vordering.

9.2

Rabobank betoogt dat een dergelijke schadevergoedingsvordering niet onder het voorrecht valt, omdat er een te ver verwijderd verband is met de Arbeidsovereenkomst en omdat het deels om gevolgschade gaat. Dat betoog kan niet als juist worden aanvaard. Nu de vordering tot nakoming van de pensioenopbouwverplichting onder de Arbeidsovereenkomst valt, kan de vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van de pensioenverplichtingen eveneens tot de vorderingen uit Arbeidsovereenkomst worden gerekend. Toegevoegd wordt nog dat een vordering tot schadevergoeding wegens een bedrijfsongeval eveneens als een vordering uit (zee-)arbeidsovereenkomst wordt beschouwd. Ook een vordering tot schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt gewoonlijk als een vordering uit (zee-) arbeidsovereenkomst aangemerkt. Ook is er, anders dan Rabobank meent, geen reden om de schadevergoeding of de wettelijke verhoging, verschuldigd wegens vertraging in de betaling van het loon, niet aan te merken als een vordering uit (zee-)arbeidsovereenkomst.

9.3

De conclusie is dan ook dat de vordering tot schadevergoeding wegens het niet onderbrengen van de Zeevarenden in het Pensioenfonds en het niet betalen van de daarvoor benodigde premies een vordering uit zee-arbeidsovereenkomst is als bedoeld in art. 8:211 van het Nederlandse BW en als een vordering uit arbeidsovereenkomst in de zin van het BW van Curaçao. Grief IV faalt derhalve.”

3.2.7

Ten aanzien van de grief van Rabobank die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de vorderingen van [verweerders] niet de beperking van art. 8:211, aanhef en onder b (slot), BW geldt, heeft het hof het volgende overwogen:

“III. Is de vordering in tijd beperkt tot een tijdvak van twaalf maanden in de zin van art. 8:211 aanhef en onder b slot BW?

(…)

10.2

Het voorrecht van art. 8:211 aanhef en onder b BW heeft blijkens de bewoordingen ervan betrekking op vorderingen ontstaan uit de (zee-)arbeidsovereenkomsten, met dien verstande dat de vorderingen met betrekking tot loon, salaris of beloningen slechts bevoorrecht zijn tot op een bedrag over een tijdvak van twaalf maanden verschuldigd. Uit de tweedeling van het artikel, waarbij alleen voor kort gezegd loonvorderingen een beperking in tijd wordt aangebracht, kan worden afgeleid dat er ook andere vorderingen uit (zee-)arbeidsovereenkomsten kunnen ontstaan dan loonvorderingen.

10.3

Zoals hiervoor in rov. 8.2 reeds is overwogen is er geen reden om in het kader van art. 8:211 BW onderscheid te maken tussen werkgevers- en werknemersdelen en het fictief rendement.

10.4

Bij de beantwoording van de vraag onder welke categorie de onderhavige vordering valt, wordt in aanmerking genomen dat bij de beperking van loonvorderingen en dergelijke tot een periode van twaalf maanden mede een rol zal hebben gespeeld dat de werknemer gewoonlijk binnen korte tijd (bijvoorbeeld na afloop van de reis) zal gewaar worden dat zijn loon niet is of wordt uitbetaald en dan direct maatregelen kan nemen. Het niet nakomen van pensioenverplichtingen zal daarentegen vaak minder snel/gemakkelijk worden opgemerkt; een (niet altijd eenvoudig te doorgronden) overzicht van de pensioenaanspraken wordt meestal maar eenmaal per jaar verschaft en zal mogelijk ook niet in alle gevallen het niet nakomen aan het licht brengen. Het kan dan ook aanmerkelijk langer duren voordat een zeevarende zich ervan bewust wordt dat zijn werkgever diens pensioenverplichtingen niet is nagekomen. Daarvan uitgaande ligt in de rede om aan te nemen dat pensioenvorderingen als de onderhavige, anders dan loonvorderingen, niet beperkt zijn tot een periode van twaalf maanden. Daarvoor pleit ook de omstandigheid dat het hier gaat om een pas later – na het terugstorten van de premie door het Pensioenfonds en het niet wederom storten van de (pre-) pensioenpremies – ontstaan tekort, waarop de Zeevarenden niet vóór het terugstorten bedacht konden zijn.

10.5

Maar ook als de (totale) pensioenverplichtingen als loon/beloning worden aangemerkt, zou de kwalificatie in dit bijzondere geval niet anders uitvallen. De omstandigheid dat de vordering pas is ontstaan, althans opeisbaar is geworden, nadat het Pensioenfonds de premies had teruggestort, maakt dat hier in redelijkheid moet worden aangenomen dat de vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van de pensioenverplichtingen door Avra Towage in haar gehele omvang in de periode van twaalf maanden verschuldigd is geworden.

(…)

10.7

Het onderhavige geval moet zoals gezegd worden aangemerkt als een atypische, zeer bijzondere situatie. Achteraf heeft het Pensioenfonds geconstateerd dat de voorwaarden voor verplichte deelneming niet waren vervuld en heeft het op die grond de ingelegde premies teruggestort (waarbij de berekening van de omvang onnavolgbaar is). Daarna heeft zich nog de complicatie voorgedaan dat Rabobank zich op de teruggestorte som heeft verhaald. Normaal gesproken zal een pensioenfonds de ontvangen premies behouden en de werknemer ook bij wanbetaling diens pensioen betalen. De situatie is vergelijkbaar met het geval dat zich een bedrijfsongeval van serieuze omvang voordoet. Rabobank heeft uiteengezet dat zij ter voorkoming van onverwachte financieel nadeel voor haar zekerheden in een dergelijk geval van de wederpartij verlangt dat deze een goede verzekering met het oog op ongevallen sluit. In die context zou zich een met het onderhavige geval vergelijkbare situatie kunnen voordoen als de verzekering geen dekking bood op grond van een clausule in de polis of op grond van niet betaling van de premie. Ook dat zou geen reden mogen vormen om aan een vordering terzake van voornoemd bedrijfsongeval het voorrecht te onthouden. De conclusie luidt dan ook dat de door de Rabobank genoemde ongewenste consequentie onvoldoende reden vormt om tot een ander oordeel te komen. Toegevoegd wordt nog, terzijde, dat wellicht ook zekerheden kunnen worden verlangd in het kader van de deugdelijke nakoming van de pensioenverplichtingen.”

3.2.8

Het hof heeft de grief van Rabobank die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat de vervaltermijn van art. 8:219 BW geen rol speelt, eveneens verworpen en daartoe overwogen:

“11.2 De rechtbank is tot die aanname gekomen doordat in het proces-verbaal van de comparitie van partijen staat dat Rabobank heeft verklaard dat de vervaltermijn van art. 8:219 BW in deze zaak geen rol speelt en dat Rabobank daarop geen beroep doet. Bij memorie van grieven voert Rabobank aan dat zij alleen heeft gezegd dat zij ter zake van de vervaltermijn geen beroep zou doen op het na 1 juli 2014 instellen van een vordering in rechte.

11.3

De nu door Rabobank bepleite versie van haar verklaring van afstand blijkt niet uit het proces-verbaal. Daarin staat ongeclausuleerd dat Rabobank geen beroep doet op art. 8:219 BW. In beginsel moet worden uitgegaan van de juistheid van het proces-verbaal. Rabobank heeft geen omstandigheden aangevoerd waarom dit in het onderhavige geval anders zou zijn.

11.4

Bovendien faalt het beroep op de vervaltermijn. De vordering tot schadevergoeding werd pas opeisbaar op het moment dat de Zeevarenden de schade leden. Dat moment brak aan toen de deelname van de Zeevarenden aan het Pensioenfonds met terugwerkende kracht werd beëindigd. Aangenomen moet worden dat de deelname werd beëindigd op het moment dat de brieven met die inhoud door de Zeevarenden werden ontvangen. De overgelegde brieven zijn gedateerd op 2 juli 2013 of later. De vervaltermijn verliep dus niet vóór 1 juli 2014. De dagvaarding in deze procedure is van 8 augustus 2014, maar de Rabobank heeft (in haar visie) afstand gedaan van een beroep op overschrijding van de termijn voor zover die na 1 juli 2014 is gelegen.”

3.2.9

Ten aanzien van de grief van Rabobank die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering ten volle verhaalbaar is op elk schip waarop of ten behoeve waarvan de zeevarende heeft gewerkt, heeft het hof het volgende overwogen:

“
Volledige verhaalbaarheid van de vordering op elk schip waarop is gewerkt?

(…)

12.2

De vordering van de Zeevarenden is bevoorrecht omdat zij is ontstaan uit de Arbeidsovereenkomsten. De wet stelt voor bevoorrechting niet de eis dat de vorderingen verband houden met aan boord van een bepaald schip verrichte werkzaamheden. Zoals Rabobank zelf ook aangeeft, is de aanvankelijk in de wettekst voorkomende beperking tot de tijd gedurende welke de zeevarende aan boord van een zeeschip in dienst is met de invoering van art. 8:211 BW komen te vervallen. Algemeen wordt aangenomen dat dat betekent dat die beperking niet langer geldt. (…)

12.3

Art. 8:211 BW verleent voorrechten op een bepaald Schip. Om vast te stellen op welk bepaald schip het voorrecht rust, moet worden nagegaan op of ten behoeve van welk schip de arbeid is verricht. Als een schepeling op verschillende schepen heeft gewerkt en gedurende die periode in het geheel geen loon heeft ontvangen, moet zijn vordering naar evenredigheid worden toegerekend naar de verschillende Schepen waarop en ten behoeve waarvan hij heeft gewerkt. Is gedurende een jaar op vier schepen, A, B, C en D, arbeid verricht, elk gedurende drie maanden, dan is een vierde van de vordering bevoorrecht op Schip A, een vierde op schip B, enzovoorts. Tijd aan wal in verband met ziekte of verlof dient naar evenredigheid te worden toegerekend aan elk van de schepen waarop of ten behoeve waarvan is gearbeid. Rabobank heeft dus gelijk dat de vordering per schip moet worden uitgesplitst.

12.4

De Zeevarenden hebben daartegen ingebracht dat moeilijk bepaalbaar is op welk zeeschip de vorderingen zijn bevoorrecht en dat de rekenkundige samenhang moeilijk bepaalbaar is. Aan dat bezwaar wordt voorbijgegaan. De vordering tot schadevergoeding wegens gemiste pensioenopbouw houdt verband met de Arbeidsovereenkomsten en dient derhalve te worden toegerekend aan elk schip waarop of ten behoeve waarvan arbeid is verricht, waarbij in het ‘ten behoeve waarvan’ ook een periode van ziekte en verlof is begrepen. Rekenkundige bezwaren zijn naar hun aard onvoldoende om de werking van het voorrecht aan te passen. Tegen de door de Zeevarenden verkozen oplossing pleit vooral dat niet elk schip dezelfde schuldeisers kent, waarboven het voorrecht voorrang heeft. Een constructie waarbij het voorrecht volledig op alle schepen waarop is gewerkt kan worden uitgeoefend (in het voorbeeld de schepen A, B, C en D) en concreet volledig wordt uitgeoefend op schip A benadeelt de schuldeiser die toevallig een vordering heeft die alleen verhaalbaar is op schip A ten opzichte van de schuldeisers, die hun vorderingen op de schepen B, C en D willen verhalen. Aan het bezwaar van de Zeevarenden dat de opsplitsing van hun vordering over verschillende schepen betekent dat al deze schepen executoriaal moeten worden verkocht wordt in de praktijk, zoals ook hier, tegemoet gekomen doordat de hypotheekhouder de verkoop ter hand neemt en de Zeevarenden zich op de opbrengsten verhalen. (…)

12.5

Terzijde zij opgemerkt dat het voorgaande in deze zaak zonder belang is, omdat partijen zijn overeengekomen dat de vorderingen van de Zeevarenden uit het in depot gehouden bedrag zullen worden voldaan indien en voor zover rechtens komt vast te staan dat deze op één van de zeven Schepen boven het hypotheekrecht van Rabobank zijn bevoorrecht.”

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

De onderdelen 1 tot en met 4 van het middel klagen in de kern genomen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van [verweerders] op Avra Towage onder het (onbeperkte) bereik van art. 8:211, aanhef en onder b, BW alsmede van art. 8:211, aanhef en onder b, BWC vallen. Deze klachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, falen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.1.2

Art. 8:211, aanhef en onder b, BW verbindt een voorrecht aan vorderingen ontstaan uit een zee-arbeidsovereenkomst, welk voorrecht op grond van art. 8:204 BW voorrang heeft boven vorderingen die door hypotheek zijn gedekt. Deze bepalingen zijn gelijkluidend aan de – in deze zaak toepasselijke – art. 8:204 en 8:211, aanhef en onder b, BWC, met dien verstande dat in laatstgenoemde bepaling het voorrecht is verbonden aan vorderingen ontstaan uit de arbeidsovereenkomsten van de kapitein of de andere leden van de bemanning. De genoemde bepalingen dienen, in overeenstemming met het concordantiebeginsel, naar Nederlands en Curaçaos recht gelijk te worden uitgelegd. Het in deze bepalingen geregelde voorrecht strekt ertoe met het oog op de bescherming van de belangen van de zeevarende diens verhaalsmogelijkheden voor de vorderingen die zijn ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomst zoveel mogelijk te waarborgen (HR 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3588, NJ 2009/71).

4.1.3

In cassatie is niet in geschil dat de in geding zijnde arbeidsovereenkomsten dienen te worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 8:211, aanhef en onder b, BW. De vorderingen van [verweerders] zijn ontstaan doordat Avra Towage niet heeft voldaan aan haar uit deze arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verplichting om zorg te dragen voor een (pre)pensioenvoorziening voor [verweerders] Deze vorderingen staan in een voldoende verband met de arbeidsovereenkomsten om te worden aangemerkt als vorderingen ‘ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomsten’ zoals bedoeld in art. 8:211, aanhef en onder b, BW. Mede gelet op de hiervoor in 4.1.2 weergegeven strekking van het voorrecht, bieden de wet en de wetgeschiedenis geen steun voor een andere, beperktere, opvatting waarin het met het voorrecht van art. 8:211, aanhef en onder b, BW gediende belang van de zeevarende in een geval als het onderhavige zou moeten wijken voor het met het recht van hypotheek gediende belang van de scheepshypotheekhouder.

4.1.4

De in art. 8:211, aanhef en onder b (slot), BW opgenomen beperking (“met dien verstande dat vorderingen met betrekking tot loon, salaris of beloningen slechts bevoorrecht zijn tot op een bedrag over een tijdvak van twaalf maanden verschuldigd”) is op dit geval niet van toepassing. De vorderingen van [verweerders] tot schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de verplichting om voor (pre)pensioenopbouw zorg te dragen, zijn vorderingen van een andere aard dan de tot nakoming strekkende loonvorderingen zoals in het slot van art. 8:211, aanhef en onder b, BW bedoeld. Wet noch wetsgeschiedenis bevat grond om genoemde beperking op het aan de zeevarende toekomende voorrecht aldus uit te leggen dat deze beperking zich ook uitstrekt tot schadevergoedingsvorderingen zoals in dit geval aan de orde.

4.2.1

Onderdeel 5 klaagt onder meer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Rabobank in eerste aanleg afstand heeft gedaan van haar recht om een beroep te doen op de vervaltermijn van art. 8:219 BW. Deze klacht faalt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.2.2

De oorspronkelijke verweerder kan in hoger beroep op de voet van art. 348 Rv nieuwe verweren aanvoeren, tenzij deze in het geding in eerste aanleg zijn gedekt. Een verweer kan slechts als gedekt worden aangemerkt indien uit de door een partij in eerste aanleg ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven (HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98, rov 3.4.1, met verwijzing naar HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1964, NJ 1996/709, rov. 3.10).

4.2.3

Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Rabobank – voor zover in cassatie van belang – het volgende verklaard:

“De vervaltermijn van artikel 8:219 BW speelt in deze zaak geen rol. Daarop doet Rabobank geen beroep.”

Het klaarblijkelijke oordeel van het hof dat Rabobank hiermee ondubbelzinnig een beroep op de vervaltermijn van art. 8:219 BW heeft prijsgegeven, berust op de uitleg die het hof aan de verklaring van Rabobank heeft gegeven. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Nu dit oordeel de afwijzing van het beroep op de vervaltermijn van art. 8:219 BW zelfstandig draagt, behoeven de klachten tegen de andere aan die afwijzing ten grondslag liggende overwegingen geen behandeling.

4.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1.1 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat uit de beslissing op het principale beroep niet volgt dat aan [verweerders] het door hen ingeroepen voorrecht niet zou toekomen. Blijkens het hiervoor in 4.1.1-4.3 overwogene is die voorwaarde vervuld.

5.1.2 Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering tot schadevergoeding wordt toegerekend aan een schip in evenredigheid met de periode gedurende welke de zeevarende op of ten behoeve van een schip heeft gewerkt.

Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 12.3 terecht en op goede gronden geoordeeld dat de aard van de in art. 8:211 BW geregelde voorrechten meebrengt dat (en op welke wijze) de vordering van een zeevarende moet worden uitgesplitst per schip, en evenzeer terecht in rov. 12.4 overwogen dat de daartegen aangevoerde rekenkundige of praktische bezwaren daaraan niet kunnen afdoen.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 395,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op
6 juli 2018.