Uitspraak
7 februari 2017
Strafkamer
nr. S 16/02353
DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 25 april 2016, nummer 21/006968-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
7 februari 2017.
7 februari 2017.
SCHRIFTUUR houdende één middel van cassatie in de zaak van:
[verdachte] verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden van 25 april 2016, waarbij verzoeker tot straf is veroordeeld.
MIDDEL
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm. In het bijzonder heeft het Hof bij de bewezenverklaring van het tenlastegelegde de naleving verzuimd van artikel 359 juncto artikel 415 Sv, omdat het bewezenverklaarde "wederrechtelijk zich heeft toegeëigend" niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen.
Toelichting
1.
Het bestreden arrest houdt als bewezenverklaring in dat verzoeker:
"(...) op 6 oktober 2015 in de gemeente Nijmegen opzettelijk een (lok)fiets (volgnummer 404) toebehorende aan Politie District Gelderland-Zuid, en welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als gevonden voorwerp, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend. "
2.
Het bestreden arrest houdt als overweging met betrekking tot het bewijs het volgende in:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. "
3.
Het bestreden arrest houdt als bewijsmiddelen het volgende in:
"1.
Het proces-verbaal van bevindingen, nummer PL0600-2015476765-2 (pagina 5), in de wettelijke vorm opgemaakt op 30 september 2015 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven- als relaas van voornoemde verbalisanten:
Het blijkt dat het aantal fietsdiefstallen in Nijmegen rondom winkelcentrum Dukenburg te Nijmegen de afgelopen periode een opvallende stijging vertoont. Daarom is dit gebied als een zogenaamde 'hotspot' aangemerkt. Naar aanleiding hiervan is besloten tot projectmatige inzet van de lokfiets. Op 30 september 2015 plaatste ik, verbalisant [verbalisant 2], op de openbare weg Zwanenveld 80e straat te Nijmegen in de openbare fietsenstalling een zogenaamde lokfiets in het fietsenrek tussen een aantal andere geparkeerde fietsen. Deze lokfiets is voorzien van een technisch hulpmiddel nummer 404 en kan worden gevolgd door middel van een zogenaamd Track en Trace systeem. De fiets betreft een zwart/grijze Sparta Marathon damesfiets. Indien de fiets wordt weggenomen is dit zonder toestemming van de politie gebeurd.
2.
Het stamproces-verbaal, nummer PL0600-2015476765 (pagina 3), in de wettelijke vorm opgemaakt op 8 oktober 2015 door [verbalisant 3], hoofdagent van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van voornoemde verbalisant:
Op 30 september 2015 omstreeks 11.00 uur is de lokfiets met nummer lokmiddel 404 geplaatst op de openbare weg, Zwanenveld 80e straat te Nijmegen. Op 6 oktober 2015 omstreeks 14.15 uur keek politieambtenaar [verbalisant 1] op de lokfietstelefoon. Op deze telefoon is middels GPS te zien waar de lokfiets geplaatst is. politieambtenaar [verbalisant 1] zag op de lokfietstelefoon dat de lokfiets zich niet meer bevond op de plaats waar hij eerder geplaatst was. Vlak hierna was op de lokfietsentelefoon te zien dat de fiets stil stond op het Mauritsplein te Beuningen. Door de snelheid waarmee de fiets zich verplaatste deed dit bij de politieambtenaren het vermoeden rijzen dat de lokfiets in een voertuig werd vervoerd. Op het Mauritsplein te Beuningen zag politieambtenaar [verbalisant 2] een personenauto met daarin de lokfiets.
Hierna zijn zowel de bestuurster van het voertuig als de bijrijder aangehouden voor heling. In het verhoor verklaren beide hetzelfde. Ze verklaren dat ze de fiets hebben gekocht in de Gildenkamp bij [betrokkene 1] en hij zou wonen op de [a-straat 1]. Politieambtenaar [verbalisant 3] heeft in de telefoon gekeken van verdachte [betrokkene 2]. Hierin was te zien dat verdachte [betrokkene 2] een mail van de verkopen had gehad en vlak daarna gebeid had met de verkoper. Na onderzoek in de politiesystemen bleek [betrokkene 1] in werkelijkheid [verdachte] van [geboortedatum]-1973 te [geboorteplaats] zijn.
3.
Het proces-verbaal, nummer PL0600-2015476765-20 (pagina's 30 en 31), in de wettelijke vorm opgemaakt op 8 oktober 2015 door [verbalisant 3], voornoemd, inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van verdachte:
V: Vraag verbalisant A: Antwoord verdachte O: Opmerking verbalisant
V: Je bent aangehouden omdat jij op 6 oktober 2015 een zwart/grijze Sparta Marathon damesfiets hebt verkocht aan een ouder echtpaar. Wat kun jij hierover verklaren?
A: Ik heb die gevonden bij de woonboulevard. Als je vanaf de Albert Heijn Zwanenveld onder het tunneltje naar de Woonboulevard (het hof begrijpt: te Nijmegen) gaat, zag ik de fiets daar in de struiken liggen.
V: Waarom heb je de fiets meegenomen?
A: Ik zag een bijverdienste.
Ik heb de fiets verkocht. Ik heb er 45 euro voor gekregen. "
4.
Voor een veroordeling van verduistering is nodig dat het opzet van verzoeker gericht was op de wederrechtelijke toe-eigening van de fiets die - zo bleek later - toebehoorde aan de politie. Uit HR 19 juni 1956, NJ 1956, 528 is af te leiden dat het te koop aanbieden van een goed dat de verkoper anders dan door misdrijf onder zich heeft, een daad van toe-eigening is. Een res derelicta kan door inbezitneming rechtmatig worden verkregen. Als een verdachte ten onrechte meent dat het goed een res derelicta is, zal hij zich door inbezitneming en het voorts te koop aanbieden schuldig maken aan verduistering als uit de bewijsvoering is af te leiden dat de verdachte zich welbewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het goed dat hij heeft aangetroffen niet was prijsgegeven (HR 3 februari 2015, NJ 2015/127 m.nt. F. Vellinga-Schootstra).
4.
Uit 's hofs bewijsoverweging noch de gebruikte bewijsmiddelen is het hiervoor onder 3. bedoelde opzet af te leiden. Weliswaar behelst de voor het bewijs gebruikte verklaring van verzoeker dat hij de fiets meenam omdat hij een mogelijke bijverdienste zag (hetgeen impliceert dat de fiets tenminste enige waarde vertegenwoordigde), maar dat betekent niet zonder meer dat verzoeker niet mocht aannemen dat er door de eigenaar afstand was gedaan van de fiets.(1) Ook uit 's hofs vaststelling dat het ging om een lokfiets van de politie kan het voorwaardelijk opzet niet worden afgeleid(2), omdat uit de bewijsmiddelen niet is af te leiden in welke staat de fiets verkeerde toen verzoeker die in de struiken aantrof.
SLOTSOM:
Om de redenen, in het voorgaande vervat, kan het bestreden arrest niet in stand blijven; dat arrest behoort dus te worden vernietigd.
1. In de regel zal een res derelicta dan wel een res nullius voor de vinder die de moeite neemt het goed mee te nemen ten minste iets van waarde vertegenwoordigen.
2. Vanuit de idee dat de politie niet een waardeloze lokfiets zal inzetten.