ECLI:NL:HR:2017:485

Uitspraak

24 maart 2017

Eerste Kamer

16/01148

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

MONDIA INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Utrecht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

t e g e n

1. mr. C. VAN DE MEENT, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van V&D B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,

2. mr. H. DE CONINCK-SMOLDERS, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van V&D B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,

3. ASR PROPERTY FUND N.V.,
gevestigd te Utrecht,

4. ASR DUTCH PRIME RETAIL CUSTODIAN B.V.,
gevestigd te Utrecht,

5. BOUWINVEST DUTCH INSTITUTIONAL RETAIL FUND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,

6. CBRE GLOBAL INVESTORS (NL) B.V.,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

7. ELIZEN VASTGOED B.V.,
gevestigd te Twello, gemeente Voorst,

8. PAVAST BEHEER B.V.,
gevestigd te Twello, gemeente Voorst,

9. GOTTHARD VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

10. KROONENBERG GROEP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

11. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK,
gevestigd te Den Haag,

12. ROYALTON HILL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

13. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS OPENBAAR VERVOER,
gevestigd te Utrecht,

14. de stichting STICHTING SPOORWEGPENSIOENFONDS,
gevestigd te Utrecht,

15. de stichting STICHTING ALRI,
gevestigd te Amsterdam,

16. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS VAN DE METALEKTRO (PME),
gevestigd te Amsterdam,

17. de stichting STICHTING ACHMEA DUTCH RETAIL PROPERTY FUND,
gevestigd te Amsterdam,

18. de stichting “STICHTING DE SAMENWERKING” PENSIOENFONDS VOOR HET SLAGERSBEDRIJF,
gevestigd te Den Haag,

19. de stichting STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE LANDBOUW,
gevestigd te Woerden,

20. DRET BEWAAR MAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Den Haag,

21. DRET MASTER FUND C.V.,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

22. DRET VASTGOED WINKELS C.V.,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

23. IEF BERLAGE AMSTERDAM (KALVERSTRAAT) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

24. IEF BERLAGE ARNHEM (VELPERPLEIN) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

25. VASTGOED RIETVELD (BEVERWIJK-BREESTRAAT) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,

26. VASTGOED RIETVELD (MONUMENTEN) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,

27. VASTGOED ÈTA WEST (GOLD) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,

28. IEF BERLAGE DEN HAAG (GROTE MARKTSTRAAT) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

29. IEF BERLAGE GRONINGEN (GROTE MARKT) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

30. VASTGOED ÈTA OOST (HOORN-GROTE NOORD) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,

31. IEF BERLAGE MAASTRICHT (GROTE STRAAT V) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

32. IEF BERLAGE NIJMEGEN (GROTE MARKT V) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

33. IEF BERLAGE UTRECHT (BOVEN CLARENBURG) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

34. VASTGOED ÈTA WEST (VENLO) B.V.,
gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Eiseres tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als Mondia en verweerders in cassatie onder 1 en 2 als de curatoren, verweerders in cassatie onder 3 tot en met 22 als ASR c.s. en verweerders in cassatie onder 23 tot en met 34 als IEF c.s.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 3855788 CV EXPL 1231/15 van de kantonrechter te Enschede van 26 maart 2015;

b. het arrest in de zaken 200.169.473, 200.169.515 en 200.169.520 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 december 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Mondia beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de curatoren, ASR c.s. en IEF c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor Mondia toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Mondia heeft bij brief van 20 januari 2017 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Mondia heeft aan V&D B.V. (hierna: V&D) de winkelruimte aan de Brink 110 te Hengelo (Overijssel) verhuurd. Op basis van de huurovereenkomst dient de huurprijs bij vooruitbetaling te worden voldaan, uiterlijk op de eerste dag van de periode waarop de betaling ziet.

(ii) Op 13 februari 2014 is tussen Mondia en V&D het navolgende overeengekomen, voor zover in cassatie van belang:

“a. De Huurovereenkomst wordt na 1 februari 2015 verlengd met een periode van vijf (5) jaar, derhalve tot en met 31 januari 2020 (…)

b. Met ingang van 1 februari 2015 bedraagt de jaarhuurprijs € 510.000,00 (…) exclusief B.T.W. (…) en exclusief de vergoeding voor de bijkomende leveringen (…);

c. In afwijking van artikel 4.3 van de Huurovereenkomst zal de Jaarhuurprijs gedurende de Verlenging niet worden geïndexeerd (…).”

(iii) Op 19 januari 2015 heeft V&D aan Mondia het navolgende geschreven, voor zover in cassatie van belang:

“(…) the board has decided that the following specific measures are necessary in relation to your estate occupied by the Company:

- A 4 month rent free period starting from February 2015 and ending May 2015 to help bridge the liquidity need during 2015 (…)

V&D is requiring all landlords to contribute in the same manner to provide the Company with a structural long-term viable cost base which is fully aligned with current market developments."

(iv) Op initiatief van de grootste verhuurder, IEF Capital, is vanaf 5 februari 2015 overlegd met vrijwel alle verhuurders over hun bijdrage aan een oplossing voor het voortbestaan van V&D.

(v) In het weekend van 7 en 8 februari 2015 is met alle verhuurders, met uitzondering van Mondia en een drietal andere verhuurders, overeenstemming bereikt. Deze overeenstemming is vastgelegd in de met iedere deelnemende verhuurder separaat gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna ook: de vaststellingsovereenkomst) en in de later ter uitwerking daarvan met alle deelnemende verhuurders tezamen gesloten escrowovereenkomst.
De vaststellingsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:

“3.1 Partijen komen overeen dat V&D in afwijking op de Huurovereenkomst de Huur met betrekking tot de maanden februari, maart, april, mei, juni en juli 2015 als volgt zal voldoen:

(i) ten eerste zal op de datum als bedoeld in artikel 2.1 respectievelijk 2.2 een gedeelte van 8,9 procent van de Huurprijs zonder BTW worden voldaan op de Escrowrekening (“het Depotbedrag”);

(ii) ten tweede zal op de datum als bedoeld in artikel 2.1 respectievelijk 2.2 een gedeelte van 41,1 procent van de Huurprijs, vermeerderd met de verschuldigde BTW over de gehele Huurprijs (100%) en de overige betalingsverplichtingen (…) worden voldaan aan de Verhuurder.

3.2

Ten aanzien van de Escrowrekening komen partijen overeen dat voor woensdag 11 februari 2015 de Notaris een Escrowovereenkomst opstelt waarin de navolgende afspraken zullen zijn vastgelegd:

(i) het Depotbedrag wordt door de Notaris gehouden voor Verhuurder;

(ii) de Notaris zal het Depotbedrag onder zich houden tot en met 1 juli 2015 en daarna het Depotbedrag bij wijze van huurkorting aan V&D afdragen indien:

a. V&D alle verplichtingen uit deze Overeenkomst stipt is nagekomen, en

b. De Banken en Aandeelhouder aan hun verplichtingen jegens V&D hebben voldaan (waaronder wordt begrepen de verplichting van de Banken krediet te verstrekken ter grootte van ongeveer EUR 51.000.000 en de Aandeelhouder gehouden is [tot] het verschaffen van EUR 30.000.000 equity en de in artikel 4 bedoelde lening), en

c. V&D niet op 1 juli 2015 failliet is of in surseance van betaling verkeert.

(iii) Indien het Depotbedrag op grond van sub (ii) niet aan V&D B.V. kan worden afgedragen, komt V&D niet in aanmerking voor de huurkorting en eindigt de Escrowovereenkomst op eerste schriftelijk verzoek van Verhuurder en zal de notaris het Depotbedrag aan Verhuurder afdragen.

(…)

8.1

V&D erkent dat Verhuurder en alle andere verhuurders die dezelfde regeling aangaan als vervat in deze Overeenkomst een aanzienlijk offer brengen om V&D van een zeker faillissement te behoeden. In dat verband zal V&D jegens verhuurders die niet meegaan in deze regeling, zodanig handelen dat daarbij de belangen van Verhuurder en alle andere verhuurders die een vergelijkbare regeling aangaan als vervat in deze Overeenkomst, maximaal worden gediend.

8.2

In het verlengde van het hiervoor in artikel 8.1 bepaalde is V&D gehouden Verhuurder tijdig te informeren over (dreigende) gerechtelijke procedures met verhuurders die geen overeenkomst als de onderhavige sluiten met V&D.”

(vi) Mondia heeft V&D een factuur gedateerd 2 januari 2015 doen toekomen, betreffende de huur over de maand februari 2015, vermeerderd met het voorschot servicekosten, voor een totaalbedrag van € 52.272,--, inclusief btw.

(vii) Op 11 februari 2015 heeft V&D aan Mondia een bedrag van € 28.047,-- overgemaakt.

(viii) V&D heeft op 12 februari 2015 aan Mondia onder meer het navolgende geschreven:

“Hierbij informeren wij u dat wij gisteren een bedrag ad € 27.200,- zijnde 43% van de huur over februari 2015 alsmede de volledige BTW, aan u hebben overgeboekt. Daarnaast is het resterende gedeelte van de huur excl. BTW (…) in escrow gestort op de kwaliteitsrekening van notaris Zwaan (…).”

(ix) Mondia heeft V&D een factuur gedateerd 1 februari 2015 doen toekomen, betreffende de huur over de maand maart 2015, vermeerderd met het voorschot servicekosten, voor een totaalbedrag van € 52.272,--, inclusief btw.

(x) V&D heeft op 27 februari 2015 aan Mondia een (totaal)bedrag van € 28.047, betaald.

3.2.1

Mondia heeft in dit kort geding gevorderd dat V&D wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 51.819,68, zijnde de huurachterstand tot en met maart 2015, te vermeerderen met de contractuele boete. Mondia heeft voorts gevorderd dat V&D wordt veroordeeld vanaf april 2015, telkens bij voortuitbetaling, te voldoen een bedrag aan maandelijkse huur en servicekosten van € 42.200,--, te vermeerderen met btw, en eventueel te vermeerderen met de contractuele boete.

ASR c.s. en IEF c.s. hebben zich aan de zijde van V&D gevoegd.

3.2.2

De kantonrechter heeft de vorderingen van Mondia grotendeels toegewezen.

3.2.3

Het hof heeft de vorderingen van Mondia afgewezen. Voorts heeft het hof Mondia veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen V&D uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter heeft voldaan voor zover dat uitstijgt boven hetgeen waarvan V&D in dit geding de verschuldigdheid heeft erkend. De in cassatie relevante overwegingen van het hof kunnen als volgt worden weergegeven.

Het staat een schuldeiser in beginsel vrij om een buitengerechtelijk akkoord dat hem door de schuldenaar wordt aangeboden te weigeren (rov. 7.9).

Dit beginsel lijdt echter uitzondering voor zover een schuldeiser zijn bevoegdheid misbruikt in de zin van art. 3:13 BW en deze aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. In dit verband is van belang de in HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, NJ 2006/230, geformuleerde maatstaf, die inhoudt dat terughoudendheid is geboden bij het aanvaarden van een verplichting tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord, en dat een afdwingbare verplichting tot zodanige medewerking slechts onder zeer bijzonder omstandigheden kan worden aanvaard. (rov. 7.10)

Inzet van de onderhavige zaak is niet een vordering van V&D dan wel van ASR c.s. en IEF c.s. die ertoe strekt om Mondia te verplichten om zich alsnog aan te sluiten bij de overeenstemming zoals die begin 2015 met bijna alle verhuurders is bereikt. De vraag die in dit kort geding voorligt, is of het bestaan van de vordering van Mondia voldoende aannemelijk is om toewijzing bij voorraad te kunnen rechtvaardigen. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord omdat het beroep van V&D, ASR c.s. en IEF c.s. op misbruik van bevoegdheid niet op voorhand ongegrond kan worden geacht. (rov. 7.11)

Ten slotte heeft het hof overwogen:

“7.12 Mondia heeft niet betwist, in ieder geval niet voldoende gemotiveerd, dat V&D zonder de optelsom van de omvangrijke kapitaalinjectie van eigenaar Sun Capital, de sterke uitbreiding van het krediet door de banken, het verleende uitstel van betaling door de Belastingdienst én de huurkorting van de gezamenlijke verhuurders in faillissement zou zijn geraakt. Verder acht het hof het aannemelijk dat er voldoende grond was om van de verhuurders een bijzonder offer te vragen en bijvoorbeeld de leveranciers van V&D buiten schot te laten in verband met hun betekenis voor de continuïteit van de dagelijkse bedrijfsvoering van V&D als retailbedrijf, terwijl ook de werknemers, als kwetsbare groep, niet wezenlijk konden bijdragen.
In dit verband is voor het hof van wezenlijke betekenis dat aannemelijk is dat bij de huidige stand van de markt voor de verhuur van winkelpanden en in het bijzonder grote panden als bij V&D in gebruik, alle verhuurders – en dus ook Mondia – in geval van een faillissement van V&D een bijzonder groot nadeel zouden hebben geleden, [dat] zij dankzij het reddingsplan van begin februari 2015 in belangrijke mate hebben kunnen ontlopen. Dat lijkt voorshands bedoeld bijzonder offer van de gezamenlijke verhuurders te rechtvaardigen en pleit voor het oordeel dat Mondia misbruik van bevoegdheid maakt door – nu haar eigen positie dankzij door anderen gebrachte offers niet meer in gevaar is – vast te houden aan betaling van de onverminderde huurprijs. Het komt het hof voor dat onder deze omstandigheden de ontneming van een deel van het vorderingsrecht van Mondia op grond van misbruik van bevoegdheid een geschikt en noodzakelijk middel is ter behartiging van het algemeen belang en dat die ontneming ook proportioneel is, alles in de zin van artikel 1 Eerste protocol bij het EVRM.”

3.2.4

Nadat het in cassatie bestreden arrest was gewezen, is V&D failliet verklaard met benoeming van de curatoren als zodanig.

3.3.1

Onderdeel 1 klaagt onder meer dat de vordering van Mondia ten onrechte is afgewezen, aangezien aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is voldaan. Dat het beroep van V&D op misbruik van bevoegdheid aan de kant van Mondia niet op voorhand ongegrond is, doet niet terzake, althans is voor de afwijzing van de vordering onvoldoende, aldus de klacht.

3.3.2

Deze klacht faalt. Het stond het hof vrij om het verweer van V&D dat Mondia op grond van misbruik van bevoegdheid geen aanspraak kan maken op de door haar gevorderde betaling, te betrekken in zijn oordeelsvorming over de vraag of Mondia het bestaan van haar vordering voldoende aannemelijk had gemaakt met het oog op toewijzing daarvan in kort geding.

3.4.1

De onderdelen 2.1 en 2.2 klagen dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de misbruikmaatstaf voor weigering van een buitengerechtelijk akkoord. In het onderhavige geval is immers geen sprake van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord.
Het oordeel van het hof is dan ook in strijd met de beginselen van contractsvrijheid en de verbindende kracht van overeenkomsten.

Onderdeel 2.3 betoogt onder meer dat indien de misbruikmaatstaf wel van toepassing kan zijn ter afwending van een geldvordering in kort geding, het oordeel van het hof niettemin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu in het onderhavige geval geen sprake is van een buitengerechtelijk akkoord waarin alle schuldeisers van V&D gelijk werden behandeld, maar uitsluitend van een vaststellingsovereenkomst tussen V&D en een beperkte groep van schuldeisers.

3.4.2

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 3:13 lid 2 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een bevoegdheid kan worden misbruikt door haar uit te oefenen in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Ten aanzien van de verplichting om mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord heeft de Hoge Raad het volgende overwogen. Het staat een schuldeiser in beginsel vrij om een hem door de schuldenaar aangeboden buitengerechtelijk akkoord – indien dat inhoudt dat de schuldeiser slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening – te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW), en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van dit aanbod niet had kunnen weigeren. Bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is terughoudendheid geboden; slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een daartoe strekkend bevel aan de schuldeiser. Zodanig bevel rust dan op de grond dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. (Zie HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, NJ 2006/230)

3.4.3

Het hof heeft blijkens rov. 7.11 onderkend dat inzet van de onderhavige zaak níet is een vordering van V&D dan wel van ASR c.s. of IER c.s. die ertoe strekt om Mondia te verplichten om zich alsnog aan te sluiten bij de overeenstemming zoals die begin 2015 met bijna alle verhuurders is bereikt, en dat de vraag die wél voorligt is of het bestaan van de vordering van Mondia voldoende aannemelijk is om toewijzing bij voorraad van de door haar gepretendeerde geldvordering te kunnen rechtvaardigen.

Uit hetgeen het hof vervolgens overweegt in rov. 7.12 (hiervoor in 3.2.3 aangehaald), volgt dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat het in deze zaak in wezen erom gaat of Mondia – door vast te houden aan betaling van de onverminderde huurprijs – misbruik van bevoegdheid maakt in die zin dat zij zich onttrekt aan de werking van een tussen V&D en een groot deel van haar overige schuldeisers getroffen regeling, die in de kern inhoudt dat de schuldeisers slechts een (beperkt) deel van hun vordering betaald krijgen en voor het overige afstand doen van hun recht op voldoening.

Een en ander wordt in cassatie niet dan wel – gelet op de ongegrondbevinding van onderdeel 1 (zie hiervoor in 3.3.1-3.3.2) – tevergeefs bestreden.

3.4.4

In het licht van het vorenstaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voor de beantwoording van de vraag of Mondia misbruik van bevoegdheid maakt, aansluiting te zoeken bij de maatstaf die is geformuleerd in het hiervoor in 3.4.2 vermelde arrest. De daarop gerichte rechtsklachten van de onderdelen 2.1 en 2.2 falen.

3.4.5

Onderdeel 2.3 faalt eveneens. Ook het weigeren van een buitengerechtelijk akkoord waarbij niet alle schuldeisers zijn betrokken, kan misbruik van bevoegdheid in de hiervoor in 3.4.2 bedoelde zin opleveren. De omstandigheid dat niet alle schuldeisers van V&D bij de regeling zijn betrokken, staat op zichzelf dan ook niet in de weg aan het voorshandse oordeel van het hof dat Mondia misbruik van bevoegdheid maakt door zich te onttrekken aan de tussen V&D en een groot deel van haar overige schuldeisers getroffen regeling, waarbij die schuldeisers offers hebben gebracht waarvan ook Mondia heeft geprofiteerd.

3.5

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Mondia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren, ASR c.s. en IEF c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
24 maart 2017.