Uitspraak
28 februari 2017
Strafkamer
nr. S 15/05674
LBS/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 november 2015, nummer 20/001636-12, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben M. Berndsen en K. Canatan, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2.Procesgang
2.1.
In eerste aanleg is, na wijziging van de tenlastelegging, aan de verdachte onder 4 primair en
5 primair tenlastegelegd dat:
5 primair tenlastegelegd dat:
"4. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 2 april 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand april 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/ gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [H] , (telkens) zijnde - zakelijk weergegeven - afnemers van door C.V. [H] (verder te noemen 'C.V. 1') uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.900.000,- euro of daaromtrent en/of
- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/ gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [I] , (telkens) zijnde - zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. [I] (verder te noemen 'C.V. 2') uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000,- euro of daaromtrent en/of
- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd Registratie slachtoffers/ gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [I] .1, (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door CV [J] (verder te noemen 'C.V. 3') uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000,- euro of daaromtrent, in elk geval (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - :
(telkens) aan die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .l voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 te investeren, door afname van door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 uit te geven deelnamecertificaten, ter financiering van door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van deelnamecertificaten verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 en/of over de door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 uit te geven deelnamecertificaten en/of in de door C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 opgemaakte en/of ondertekende deelnamecertificaten is voorgehouden en/of met die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 1 (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:
- dat (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) deelnamecertificaten wensen/wenst uit te geven en/of leningovereenkomsten wensen/wenst te sluiten met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar, met die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 en/of
- dat de leningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of
- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de leningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of
- dat over de hoofdsommen van de leningen (telkens) een gedurende de looptijd van de leningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8,7% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of
- dat die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1, de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij die personen, vermeld op voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 (telkens) (een) valse voorstellingen) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) die personen, vermeld op voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);
(...)
5. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 25 augustus 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand augustus 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk
A. een/of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [H] en/of
B. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000, - euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [I] en/of
C. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [I] .1, in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld onder A en/of B en/of C voornoemd, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als feitelijk en/of al dan niet middellijk directeur en/of bestuurder en/of werknemer van/bij (de beherende besloten vennootschap van) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of CV [J] , als leningen van door CV [H] en/of CV [I] en/of CV [J] aan die op voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/ gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 vermelde perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich hebben/heeft toegeëigend."
2.2.
De Rechtbank heeft de verdachte veroordeeld voor het onder 4 primair tenlastegelegde en vrijgesproken van het onder 5 primair tenlastegelegde. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank. Door het Openbaar Ministerie is geen hoger beroep ingesteld.
2.3.1.
In hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof wijziging van de tenlastelegging gevorderd. Het Hof heeft deze vordering toegewezen zodat in hoger beroep - voor zover in cassatie van belang - aan de verdachte onder 4 is tenlastegelegd dat:
"A. primair
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 2 april 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand april 2008, in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) één of meer van de hierna genoemde personen (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld, te weten:
• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 17] Vliet tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent,
immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - :
(telkens) aan die personen voorgesteld, althans doen of laten voorstellen, om (nagenoeg) risicoloos in (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] te investeren, door afname van door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] uit te geven deelnamecertificaten, ter financiering van door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan die personen, mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van deelnamecertificaten verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] en/of over de door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] uit te geven deelnamecertificaten en/of in de door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] opgemaakte en/of ondertekende deelnamecertificaten is voorgehouden en/of met die personen (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:
- dat (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (life settlements), (telkens) deelnamecertificaten wensen/wenst uit te geven en/of leningovereenkomsten wensen/wenst te sluiten met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar, met die personen, en/of
- dat de leningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (life settlements) en/of
- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de leningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of
- dat over de hoofdsommen van de leningen (telkens) een gedurende de looptijd van de leningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8,7% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of
- dat die personen de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij die personen (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) die personen (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);
(...)
en/of
B. primair
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 25 augustus 2008, althans op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand augustus 2008, in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (één of meer) bedrag(en) aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 1.494.425 of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan één of meer van de hierna genoemde personen, te weten:
• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 17] Vliet tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent,
in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als feitelijk en/of al dan niet middellijk directeur en/of bestuurder en/of werknemer van/bij (de beherende besloten vennootschap van) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C. V. [J] , als leningen van door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] aan die perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich hebben/heeft toegeëigend."
2.3.2.
De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2013 gehechte en toegewezen vordering tot wijziging van de tenlastelegging houdt nog in:
"Feit 5 primair en subsidiair vervalt
(is in het bovenstaande hernoemd als feit 4 B. primair en feit 4 B. subsidiair)."
2.4.
Het proces verbaal van voornoemde terechtzitting in hoger beroep houdt ten aanzien van de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging het volgende in:
"Het hof heeft zich beraden over de omvang van het hoger beroep en de diverse bezwaren van de raadslieden ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging. Het hof zal in alle zaken de bezwaren van de raadslieden bespreken en zijn beslissing gelijkluidend motiveren. Op één punt, namelijk met betrekking tot de omvang van het geding, zal het hof alleen in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1] een aanvulling maken.
Ten aanzien van de omvang van het geding heeft het hof als uitgangspunt genomen het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2008 (LJN:BC7913) in samenhang bezien met het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2011 (LJN:BP2709). Uit deze arresten blijkt dat bij de vaststelling van de omvang van het hoger beroep de appelakte bepalend is. Tot het uitroepen van de zaak in hoger beroep kan de omvang van het hoger beroep worden beperkt door gedeeltelijke intrekking ervan bij akte.
Na het uitroepen van de zaak in hoger beroep kan het hof op grond van artikel 416, tweede dan wel derde lid, een verdachte dan wel het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaren ter zake van een bepaald feit. Dat kan indien er geen belang meer is bij het ingestelde hoger beroep ter zake van dat feit. In zoverre kan in de praktijk de omvang van het hoger beroep langs deze weg eveneens worden beperkt.
(...)
Met betrekking tot de diverse bezwaren die de raadslieden naar voren hebben gebracht ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen, overweegt het hof als volgt. In het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 (LJN:BM9102) is de maatstaf opgenomen aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van een toelaatbare vordering tot wijziging van de tenlastelegging. De aan te leggen maatstaf is of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging.
Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht:
(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens
(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering opgenomen beperking, die naar artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.
Alvorens deze maatstaf in de onderhavige zaak te beoordelen, zal het hof eerst de gang van zaken met betrekking tot de tenlastelegging in eerste aanleg schetsen. De steller van de tenlastelegging heeft een cumulatieve tenlastelegging uitgebracht, dat wil zeggen dat de diverse feiten naast elkaar als apart genummerde feiten, ten laste zijn gelegd.
Weliswaar blijkt uit de processen-verbaal van de behandeling in eerste aanleg dat de steller van de tenlastelegging stelt te hebben beoogd om een keuze aan de rechtbank voor te leggen, in die zin dat indien de rechtbank zou vrijspreken van (een deel van) de ten laste gelegde oplichtingen een beoordeling van (een deel van de) ten laste gelegde verduisteringen dient te volgen. In zijn vorm is naar het oordeel van het hof echter sprake van een cumulatieve tenlastelegging in eerste aanleg.
Diverse nietigheidsverweren zijn gevoerd tegen de tenlastelegging in eerste aanleg, waaronder het verweer dat oplichting niet cumulatief naast verduistering ten laste gelegd mag worden. Dit verweer is verworpen door de rechtbank. De rechtbank heeft weliswaar erkend dat ten aanzien van één en hetzelfde bedrag oplichting en verduistering niet tegelijk bewezen verklaard kunnen worden, nu deze feiten elkaar uitsluiten, maar de rechtbank heeft verwezen naar hetgeen de steller van de tenlastelegging in eerste aanleg kennelijk heeft beoogd. In eerste aanleg volgde vervolgens vrijspraak van de verduisteringen en bewezenverklaring van de oplichtingen.
Aan de hand van de hiervoor omschreven te hanteren maatstaf en indachtig de hiervoor geschetste achtergrond van de tenlastelegging in eerste aanleg heeft het hof de bezwaren van de raadslieden ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen beoordeeld.
Ten aanzien van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht verdient het opmerking dat reeds uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Uit het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 vloeit voort dat een vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Naar het oordeel van het hof lopen de delictsomschrijvingen van oplichting en verduistering naar hun strekking niet wezenlijk uiteen. Nu bovendien voor wat betreft tijd, plaats van de gedragingen, de medeverdachten en de benadeelden de oplichtingen niet afwijken van de verduisteringen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een ander feit in de zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad in de Ceteco-zaak (Hoge Raad 26 oktober 2004, LJN:AQ1086).
Voorts is aangevoerd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging strijd oplevert met het 'ne bis in idem'-beginsel. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of indien de vordering zou worden toegewezen, verdachte door het openbaar ministerie 'andermaal wordt vervolgd' als bedoeld in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht voor vrijspraken die in kracht van gewijsde zijn gegaan, hetgeen de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou kunnen raken.
Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het hof overweegt dienaangaande dat onder 'andermaal vervolgen' in de zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht dient te worden verstaan, een nieuwe vervolging instellen dan wel opnieuw een vervolging op gang brengen. In de onderhavige zaak is echter sprake van een voortgezette vervolging in hoger beroep, hetgeen naar het oordeel van het hof niet is aan te merken als het 'andermaal vervolgen'. Verdachte wordt immers ook in hoger beroep nog vervolgd voor hetzelfde feitencomplex, zij het onder de juridische kwalificatie van oplichting. De aangevoerde bezwaren die betrekking hebben op het 'ne bis in idem'-beginsel worden derhalve verworpen.
Tot slot is betoogd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
De verdachten zijn in eerste aanleg vrijgesproken van de cumulatief ten laste gelegde verduisteringen. Het openbaar ministerie, dat in de zaken van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] niet en in de zaken van medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] wél in hoger beroep is gegaan, wenst thans middels vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen de verduisteringen in hoger beroep alsnog - zij het alternatief - ten laste te leggen. De vraag is aan de orde of sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan dan wel het wettelijk systeem in de kern is geraakt.
Het hof overweegt dienaangaande dat het openbaar ministerie het in deze vrijstaat om door middel van een wijziging van de tenlastelegging een reeds in hoger beroep aangevangen vervolging ter zake van in casu oplichting voort te zetten met als alternatief verduistering, zulks ongeacht of het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Om die reden kon en mocht bij de verdachten niet de gerechtvaardigde - en dus in rechte te eerbiedigen - verwachting zijn gewekt dat zij ter terechtzitting in hoger beroep ter zake van hetzelfde feitencomplex niet tevens zouden worden vervolgd ter zake van verduistering. Het hof verwijst in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 4 februari 2003 (LJN:AF1271) en 18 april 2000 (LJN:AA5531).
Tegen de achtergrond van hetgeen in eerste aanleg door de steller van de tenlastelegging is betoogd met betrekking tot het willen voorleggen van een keuze, is het hof van oordeel dat de vorderingen zoals die zijn gedaan, toegewezen kunnen worden. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde. De andersluidende verweren verwerpt het hof.
Het hof wijst de vordering van de advocaten-generaal toe en beslist dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd als in de vordering, die als bijlage I aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, staat omschreven."
2.5.
Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het in hoger beroep onder 4A tenlastegelegde en veroordeeld voor het onder 4B primair tenlastegelegde.
3.Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte de vordering tot wijziging van de tenlastelegging met betrekking tot feit 4 heeft toegewezen.
3.2.
Het gaat in deze zaak blijkens de hiervoor weergegeven procesgang om het volgende. In eerste aanleg is het handelen van de verdachte ten aanzien van dezelfde geldbedragen onder 4 primair tenlastegelegd als - kort gezegd - (medeplegen van) oplichting en onder 5 primair als - kort gezegd - (medeplegen van) verduistering. De verdachte is in eerste aanleg veroordeeld voor het onder 4 primair tenlastegelegde en vrijgesproken van het onder 5 tenlastegelegde. De verdachte heeft tegen (onder meer) de veroordeling van feit 4 primair hoger beroep ingesteld. Het Openbaar Ministerie heeft tegen het vonnis geen hoger beroep ingesteld zodat feit 5 in hoger beroep niet meer aan het oordeel van het Hof was onderworpen. In hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie een vordering tot wijziging van de tenlastelegging ingediend, onder meer inhoudende dat - met vernummering van de onder 4 primair tenlastegelegde oplichting tot feit 4A primair - onder 4B voorts ten laste wordt gelegd verduistering.
3.3.
Art. 68, eerste lid, Sr luidt:
"Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist."
Art. 313 Sv Pro luidt:
"1. Indien buiten het geval van het voorgaande artikel de officier van justitie oordeelt dat de telastlegging behoort te worden gewijzigd, legt hij den inhoud van de door hem noodzakelijk geachte wijzigingen schriftelijk aan de rechtbank over met vordering dat die wijzigingen zullen worden toegelaten.
2. Indien de rechtbank de vordering toewijst, doet zij den inhoud van de aangebrachte wijzigingen in het proces-verbaal ter terechtzitting opnemen. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als een gevolg waarvan de telastlegging niet langer hetzelfde feit, in den zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht zou inhouden."
3.4.1.
Het middel betoogt dat de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging met betrekking tot feit 4 onjuist is op de enkele grond dat zij onverenigbaar is met het bepaalde in art. 68, eerste lid, Sr en art. 313, tweede lid, Sv. Het middel voert daartoe aan dat de gewijzigde tenlastelegging onder 4B primair hetzelfde feit betreft als in eerste aanleg aan de verdachte onder 5 primair was tenlastegelegd, terwijl de verdachte van dit feit door de Rechtbank is vrijgesproken en het Openbaar Ministerie daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld.
3.4.2.
Het middel berust kennelijk op de opvatting dat de toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging in een geval als het onderhavige reeds ontoelaatbaar moet worden geacht omdat deze wijziging tot gevolg heeft dat de verdachte "andermaal" wordt vervolgd ter zake van het feit waarvan hij in eerste aanleg onherroepelijk is vrijgesproken. Daarmee wordt echter miskend dat het in het onderhavige geval in essentie gaat om een voortzetting in hoger beroep van de vervolging ter zake van het onder 4 tenlastegelegde, zodat van "andermaal vervolgen" geen sprake is door het vorderen en toewijzen van deze wijziging van de tenlastelegging van de onder 4 bedoelde feiten (vgl. HR 19 oktober 1965, NJ 1966/281).
3.4.3.
Het Hof heeft derhalve zonder schending van art. 68, eerste lid, Sr en art. 313, tweede lid, Sv de vordering tot wijziging van de tenlastelegging kunnen toewijzen.
3.5.
Het middel faalt in zoverre.
4. Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
28 februari 2017.
28 februari 2017.