ECLI:NL:HR:2017:2615

Uitspraak

13 oktober 2017

Eerste Kamer

16/04026

RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de GEMEENTE BRONCKHORST,
zetelende te Hengelo (Gelderland),

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. J.F. de Groot en mr. P.A. Fruytier,

t e g e n

1. [verweerster 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [verweerster 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente respectievelijk [verweerster 1] en [verweerster 2] en gezamenlijk als [verweersters]

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/06/130482 HA ZA 12-227 van 26 september 2012 van de rechtbank Zutphen en van 9 april 2014 van de rechtbank Gelderland;

b. het arrest in de zaak 200.153.446 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 mei 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.36. Deze komen, samengevat, op het volgende neer.

(i) [verweerster 1] maakt deel uit van een bouw-aannemingscombinatie en houdt zich bezig met de ontwikkeling van (nieuw)bouwprojecten. Ook [verweerster 2] houdt zich bezig met projectontwikkeling.

(ii) De gemeente Vorden (per 1 januari 2005 opgegaan in de Gemeente) heeft in 2004 het plan opgevat om aan de zuidzijde van het dorp Kranenburg, op de locatie Kranenburg Kerkweide-Zuid (hierna: het projectgebied), 27 nieuwbouwwoningen te realiseren. [verweerster 1] heeft in 2004 het grootste deel van het projectgebied in eigendom verworven. De Gemeente is eigenaar van de aangrenzende infrastructurele werken en percelen. [verweerster 1] en [verweerster 2] werkten samen om in het projectgebied een nieuwbouwproject tot stand te brengen.

(iii) Op 6 december 2005 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland het Kwalitatieve Woonprogramma 2005-2014 (hierna: KWP2) vastgesteld als onderdeel van de Woonvisie Gelderland. Binnen KWP2 is afgesproken dat de regio Achterhoek zich in de periode 2005-2014 inzet om 10.000 woningen te realiseren. In de regionale afstemming tussen de gemeenten werd afgesproken dat de Gemeente in deze periode circa 1.100 woningen zou bouwen. Een Kwalitatief Woonprogramma heeft betrekking op een periode van tien jaar, maar moet iedere vijf jaar worden geactualiseerd.

(iv) Medio 2008 zijn de voorbereidingen voor het Kwalitatieve Woonprogramma 2010-2019 (hierna: KWP3) gestart. In de periode van september 2008 tot en met december 2009 heeft intensief overleg plaatsgevonden tussen de provincie Gelderland, de betrokken gemeenten en woningcorporaties.

(v) Op 25 september 2008 heeft de gemeenteraad van de Gemeente (hierna: de Raad) een Woonvisie vastgesteld met de titel: “Bouwen met visie en ambitie”. In deze Woonvisie 2008 wordt gewezen op bevolkingskrimp in de regio Achterhoek; ook voor de Gemeente wordt dat verwacht, maar op dat moment in lichte mate. In de Woonvisie 2008 wordt uitgegaan van de bouw van circa 1.225 woningen in de Gemeente in de periode tot en met 2017.

(vi) Op 20 mei 2009 heeft een bestuurlijk overleg plaatsgevonden waarin afspraken zijn gemaakt over KWP3 regio Achterhoek. Dit overleg heeft geresulteerd in het “Afsprakenkader regionaal kwalitatief programma (KWP3) regio de Achterhoek, definitief concept, naar aanleiding van bestuurlijk overleg 20 mei 2009” (hierna: Afsprakenkader). Hierin is onder meer opgenomen dat het nieuwe behoeftenonderzoek uit 2007 ertoe heeft geleid dat KWP3 met 5.900 woningen een aanzienlijk lagere behoefte laat zien dan KWP2 (10.000 woningen voor de periode 2005-2014).

(vii) In juli 2009 is tussen partijen de samenwerkingsovereenkomst Kerkweide-Zuid (hierna: de SOK) gesloten. In art. 5 hebben partijen over de planologische medewerking van de Gemeente vastgelegd dat de Gemeente zich zal inspannen om te komen tot het voor de uitvoering van het project benodigde bestemmingsplan en om de vergunningaanvragen van [verweersters] voortvarend in behandeling te nemen, en is de aansprakelijkheid van de Gemeente terzake uitgesloten. Naast bepalingen in art. 11 en 12 van de SOK over onder meer wanprestatie en overmacht, hebben partijen in art. 13 van de SOK over onvoorziene omstandigheden opgenomen:

“Ingeval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat van de Gemeente en/of de Ontwikkelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de Partijen trachten de inhoud van deze overeenkomst bij addendum aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden.”

In art. 21.1 is de volgende slotbepaling vastgelegd:

“Indien zich onvoorziene wijzigingen voordoen of omstandigheden die niet in deze overeenkomst zijn verdisconteerd, zullen de Partijen de gevolgen daarvan in goed overleg en tegen de uitgangspunten waarop deze Overeenkomst is gebaseerd, in redelijkheid vaststellen alsmede afspraken maken hoe deze gevolgen moeten worden opgelost. (…)”

(viii)Na de totstandkoming van de SOK zijn partijen met elkaar in overleg getreden om te komen tot een definitief ontwerp en een nieuw bestemmingsplan, waarbinnen het mogelijk is 27 woningen te realiseren in het projectgebied. Overeenkomstig art. 5.1 van de SOK is een definitief ontwerp tot stand gekomen en vastgesteld.

(ix) De Raad heeft op 22 oktober 2009 ingestemd met KWP3. In de definitieve tekst van KWP3 van 12 januari 2010 wordt uitgegaan van 5.900 nieuwbouwwoningen in de regio Achterhoek.

(x) De zeven Achterhoekse gemeenten, waaronder de Gemeente, hebben in samenwerking met woningcorporaties en de provincie Gelderland een regionale verdeling van het woonprogramma afgesproken. Deze verdeling is neergelegd in een Regionale Woonvisie die op 27 juli 2010 door het college van B&W van de Gemeente (hierna: het College) en op 27 januari 2011 door de Raad is vastgesteld. Ingevolge die Regionale Woonvisie mogen in de Gemeente in de planperiode maximaal 385 nieuwbouwwoningen worden toegevoegd, peildatum 1 januari 2010.

(xi) In de vergadering van de projectgroep van 21 juli 2010 heeft de Gemeente aan de hand van een conceptversie van de regionale woonvisie een toelichting gegeven op de discussie die in de regio was ontstaan over de verdeling van het woonprogramma. In het verslag van de vergadering staat onder meer:

“De laatste bevolkingsprognoses voor de gemeente Bronckhorst zijn: 5.000 à 10.000 minder inwoners tot 2040 (krimp). De gemeente Bronckhorst mag volgens het ontwerp van de regionale Woonvisie van 01/01/2010 tot 01/01/2020 nog maximaal 385 woningen realiseren, terwijl er plannen liggen voor ca 1100 woningen. Het bestuur beraadt zich hierover en heroverweegt alle woningbouwprojecten, die nog niet in uitvoering zijn. Besluitvorming door de gemeenten over de regionale visie is voorzien in november. De verwachting is dat er binnenkort meer informatie beschikbaar komt. De gevolgen voor Kerkweide Zuid zijn nog niet te overzien.”

(xii) Bij e-mail van 5 augustus 2010 heeft de Gemeente aan [verweersters] geschreven:

“(…) De vraag dient zich aan hoe onder deze omstandigheden verder te gaan met de procedure voor het plan Kerkweide Zuid. [verweerster 2] - [verweerster 1] en de gemeente hebben in juli 2009 een exploitatie-overeenkomst voor de ontwikkeling van het plan Kerkweide Zuid gesloten. Daarin is een inspanningsverplichting voor de gemeente opgenomen om de noodzakelijke publiekrechtelijke procedures voortvarend te doen doorlopen. Anderzijds is in deze overeenkomst ook opgenomen, dat de gemeente haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid tijdens de bestemmingsplanprocedure behoudt. Dit betekent dat als die verantwoordelijkheid dat vereist de gemeente – zonder dat sprake is van wanprestatie – publiekrechtelijke rechtshandelingen kan verrichten die niet in het voordeel zijn van de aard of de strekking van de overeenkomst of van de voortgang van het project.

Zolang nog niet duidelijk is wat de gevolgen voor het plan Kerkweide Zuid zullen zijn, hebben wij meegedeeld bereid te zijn om – conform de afspraken in de overeenkomst – de planologische procedure voort te zetten op de ingeslagen weg, dwz de terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan.

Hoewel dat tijdens het projectgroepoverleg op 21 juli nog niet aan [verweerster 2] - [verweerster 1] is gemeld, achten wij het onder de gegeven omstandigheden echter wel noodzakelijk om – bij doorzetting van de terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan – in de Toelichting enkele passages over deze problematiek op te nemen, zodat ook voor ‘de burger’ zichtbaar wordt dat het plan mogelijk in een later stadium nog zal worden aangepast.”

(xiii) Bij e-mail van 24 augustus 2010 is aan [verweersters] meegedeeld dat de Gemeente de beslissing om het ontwerpbestemmingsplan ‘Kranenburg, Kerkweide Zuid’ ter inzage te leggen, heeft aangehouden in verband met “de problematiek rond de woningbouwprogrammering”.

(xiv) Bij brief van 10 september 2010 hebben [verweersters] aan de Gemeente geschreven:

“(…)

Wij zijn van mening dat hetgeen u ons heeft gemeld in strijd is met artikel 5.1 (inspanningsverplichting) en derhalve sprake is van wanprestatie. Op grond van artikel 11 verplicht u ons dan ook de gemeente Bronckhorst hierbij in gebreke te stellen en te verzoeken alsnog de overeenkomst na te komen en i.h.b. de hierboven besproken inspanningsverbintenis. Voorts beroepen wij ons op het recht zoals omschreven in de laatste volzin van artikel 11.2, inhoudende dat wij gerechtigd zijn tot vergoeding van alle schade die ten gevolge van het verzuim wordt geleden. En die schade is evident aanwezig. Wij houden de gemeente hiervoor aansprakelijk.

(…)
In juli 2009 is de overeenkomst met de gemeente Bronckhorst getekend. Nergens uit de overeenkomst blijkt dat de gemeente zich enig recht heeft voorbehouden ten aanzien van het aantal in de toekomst te bouwen woningen in de gemeente Bronckhorst noch dat de ontwikkelaar er rekening mee moet houden dat aantallen te bouwen woningen naar beneden zouden kunnen worden bijgesteld.

Uit diverse mededelingen/nieuwsberichten blijkt ons dat de gemeente Bronckhorst sinds september 2009 met een aantal andere Achterhoekse gemeenten, provincie en woningcorporaties bezig is een Regionale Woonvisie vast te stellen. Het doel ervan is om de te grote aantallen woningen (14.000) in de bestaande woningbouwprogramma’s van de gemeenten terug te brengen en beter aan te passen aan de verwachte vraag naar woningen in de komende tien jaar. Uit een onderzoek, uitgevoerd door onderzoeksbureau Atrivé, zou zijn gebleken dat in die periode maar vraag zal zijn [naar] 5.900 woningen. (…) Ons komt het voor dat deze informatie bij de gemeente Bronckhorst bekend moet zijn geweest toen de overeenkomst is getekend.”

(xv) Het College heeft in (besloten) vergaderingen op 9 november en 14 december 2010 de “Notitie keuzes in woningbouwplanning” vastgesteld. Daarin is onder meer als beleidsuitgangspunt geformuleerd dat geen uitbreidingsplannen worden gemaakt.

(xvi) Bij brief van 15 december 2010 heeft de Gemeente aan [verweersters] bericht dat “de noodzakelijk geworden (door hogerhand opgelegde) beleidswijzigingen als een onvoorziene omstandigheid zijn aan te merken” en dat het geplande woningbouwproject “Kerkweide-Zuid” geen doorgang zal vinden. Zij vervolgde hierop in deze brief:

“Deze situatie onder ogen ziend, spraken wij met u af om op de kortst mogelijke termijn te overleggen over een heronderhandelings- dan wel ontbindingsovereenkomst waarbij partijen zullen trachten nadere afspraken te maken over de wijze waarop aan de huidige situatie invulling kan worden gegeven en op welke wijze de onevenredige schade die u ten gevolge hiervan mogelijk lijdt, kan worden gecompenseerd.”

(xvii) [verweersters] hebben bij e-mail van 1 maart 2011 aan de Gemeente een overzicht tot 31 december 2010 van het woningbouwproject Kranenburg gestuurd waarin zij hun kosten, vermeerderd met rente, begroten op € 1.961.211,70.

(xviii) Bij e-mail van 29 april 2011 heeft de Gemeente aan [verweersters] een concept-eindvoorstel gedaan ter bepaling van de schade zoals de Gemeente die in kaart heeft gebracht met de door [verweersters] aangeleverde informatie. In het daarbij gevoegde stuk met de titel “Uitgangspunten voor bepalen onevenredige schade” staat het volgende:

“Onevenredig geleden schade

De te vergoeden schade zal bestaan uit de al gemaakte plankosten vanaf tekenen van de overeenkomst.
De vergoeding van winstderving staat ter discussie en is mede afhankelijk van de geactualiseerde grond- en vastgoedexploitatie waarbij ook rekening wordt gehouden met eventuele risico’s die op ontwikkelaars rusten (o.a. marktomstandigheden).

Waar niet sprake is van enige tekortkoming aan de zijde van de gemeente, kan niet tot uitgangspunt worden genomen dat de volledige kosten en schade vergoed moeten worden. Als gemeente zien wij in dat wij een schadevergoedingsplicht hebben tot compensatie van door de ontwikkelaars onevenredig geleden schade.

(…)

Eindadvies

Op basis van de genoemde ijkmomenten in het voorgaande en een oordeel over haalbaarheid, stelt de gemeente dat de kosten van vóór het sluiten van de overeenkomst à ca € 873.000 niet vergoed zullen worden en directe kosten na het sluiten van de overeenkomst à ca € 78.000 hiervoor wel in aanmerking komen. Tot slot is de gemeente van mening dat het resultaat de potentie/het mogelijke resultaat (ontwikkelwinst) van de ontwikkeling negatief is. Op basis van een nadere toelichting wordt overwogen of dit aanleiding geeft om het genoemde minimumbedrag van € 78.000 te verhogen. (…)”

(xix) In een brief van 1 juni 2011 schreef de advocaat van [verweersters] aan de Gemeente dat uit de mededelingen van de Gemeente kan worden opgemaakt dat nakoming blijvend onmogelijk is en dat [verweersters] daarom de SOK ontbinden voor zover de SOK al niet door de Gemeente eenzijdig was beëindigd.

3.2.1

[verweersters] hebben in dit geding primair een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente niet gerechtigd was de SOK eenzijdig te beëindigen. Subsidiair heeft hun vordering betrekking op de ontbinding van de SOK. Meer subsidiair hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat hun een beroep toekomt op dwaling of bedrog zodat de SOK nietig zal worden verklaard. Nog meer subsidiair hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Zij vorderen voorts schadevergoeding van de Gemeente.

De rechtbank heeft een bedrag van € 78.000,-- toegewezen op de grond dat de Gemeente zich tot vergoeding van dit bedrag bereid had verklaard ter delging van door [verweersters] geleden onevenredige schade, en heeft de vorderingen van [verweersters] voor het overige afgewezen.

3.2.2

Het hof heeft in rov. 5.4 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Gemeente de SOK niet eenzijdig heeft beëindigd. In rov. 5.5 heeft het hof zich vervolgens de vraag gesteld of de bevolkingskrimp voor de Gemeente een onvoorziene omstandigheid oplevert van dien aard dat [verweersters] ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mochten verwachten, zodat de Gemeente de SOK niet ongewijzigd behoefde na te komen. Daaromtrent heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“5.7 (…) Niet gebleken is dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen door de Gemeente en [verweerster 1] in de SOK zijn verdisconteerd, ook niet (…) in het planologisch voorbehoud van artikel 5.1 SOK. Dat wil niet zeggen dat deze omstandigheden (zonder meer) als onvoorzien in de zin van [art. 13 en 21.1 SOK en art. 6:258 BW] moeten worden aangeduid. Anders dan de Gemeente naar voren heeft gebracht, bestonden de genoemde omstandigheden bij het sluiten van de SOK en waren deze bij de Gemeente bekend althans voor haar kenbaar. (…) [D]e gemeenteraad [meldde] op 25 september 2008 in een Woonvisie dat zij bevolkingskrimp verwachtte, zij het in lichte mate. Men verwachtte immers nog 1.225 woningen te kunnen bouwen. Dit werd anders in de daarop volgende periode en uiterlijk toen tijdens het bestuurlijk overleg op 20 mei 2009 (zoals blijkt uit het “Afsprakenkader regionaal kwalitatief programma (KWP3) regio de Achterhoek”, opgemaakt naar aanleiding van dit overleg (…)) naar voren kwam dat nieuw behoeftenonderzoek uit 2007 ertoe heeft geleid dat het KWP3 met 5.900 woningen een aanzienlijk lagere behoefte laat zien dan het KWP2 (10.000 woningen voor de periode 2005-2014). In genoemd Afsprakenkader staat hierover verder vermeld:

“De provincie laat het aan de gemeenten overhoe zij dit faseren over de periodes. Alle partijen moeten zich echter afvragen of netto 10.000 woningen bouwen tot 2014 nog verstandig is (…), als de regionale behoefte tot het jaar 2020 in totaal5.900 woningen bedraagt. Met een woningbouwprogramma van de gezamenlijke gemeenten (…) van 15.000 nieuwbouwwoningen voor de hele regio voor deperiode 2010-2019 is er sprake van een forse overprogrammering aan nieuwbouw”.

Voor de Gemeente - die blijkens pagina 1 van het Afsprakenkader voor de Achterhoek als coördinator fungeerde - was toen duidelijk althans had het toen duidelijk kunnen en moeten zijn dat (ook) zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Dat zij niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien, laat onverlet dat de bevolkingskrimp ten tijde van het sluiten van de SOK met [verweerster 1] bestond en voor de Gemeente bekend althans kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, zodat deze aspecten geen omstandigheden betreffen die op het ogenblik van de totstandkoming van de SOK nog in de toekomst lagen. Anders gezegd, de verdeling van het aantal te bouwen woningen over de verschillende gemeenten uit de Achterhoek is geen gevolg van een onvoorziene omstandigheid maar van de bevolkingskrimp die reeds bestond en bij de Gemeente bekend was toen zij de SOK aanging (zie onder meer HR 20 [de Hoge Raad leest:] februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587).

5.8

Het hof merkt in dit verband nog op dat weliswaar nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen (hier: de (…) “Notitie keuzes in woningbouwplanning” van november/december 2010 waarbij als beleidsuitgangspunt geldt “geen uitbreidingsplannen, inbreiden voor uitbreiden” en op basis waarvan de Gemeente de keuze heeft gemaakt dat gemeentelijke exploitaties zo goed als helemaal worden stopgezet (…)), als onvoorziene omstandigheid kunnen zijn aan te merken, maar voor afwijking van het uitgangspunt van ongewijzigde nakoming van de overeenkomst is voor een beroep daarop tevens nodig dat er in het licht van de onvoorziene omstandigheden voldoende rechtvaardiging bestaat de verplichting uit de overeenkomst niet (ongewijzigd) na te komen (zie onder meer HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0834 en HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1055).

Bij de vraag of er voldoende rechtvaardiging bestaat voor een niet ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst, dient volgens die rechtspraak onder meer gelet te worden op de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak op de uitoefening waarvan het overheidslichaam zich beroept, en, wanneer het (zoals hier) om een beleidswijziging gaat, op de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend. De Gemeente heeft als rechtvaardiging voor het niet kunnen nakomen van de SOK haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid voor de ruimtelijke ordening aangevoerd (…).

Het hof meent dat in dezen voldoende rechtvaardiging als zojuist bedoeld ontbreekt. Zelfs indien zou komen vast te staan dat redenen ontleend aan het algemeen belang (de ruimtelijke ordening, als door de Gemeente aangevoerd) de Gemeente daadwerkelijk noopten tot wijziging van haar beleid in die zin dat het Project geen doorgang kon vinden, waarover, tegen de achtergrond van hetgeen [verweerster 1] heeft aangevoerd, nog gerede twijfel mogelijk is, dan zou wel sprake kunnen zijn van onvoorziene omstandigheden, maar dat is voor een beroep daarop zoals uit het voorgaande blijkt onvoldoende. Juist het hiervoor reeds omschreven gegeven dat de bevolkingskrimp reeds bestond bij het aangaan van de overeenkomst tussen partijen, nog wel bestaande in een samenwerkingsovereenkomst, en bij de Gemeente ook bekend althans voor haar kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, weegt voor het hof in dit verband zwaar.
De Gemeente heeft, zoals [verweerster 1] in zoverre onbestreden heeft aangevoerd, [verweerster 1] de desbetreffende informatie onthouden, niet alleen bij het aangaan van de overeenkomst maar [verweerster 1] zelfs niet geïnformeerd toen zij de Gemeente op 22 juni 2010 liet weten tot het bouwrijp [maken] van de gronden over te gaan (…). Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat de Gemeente heeft nagelaten [verweerster 1] een adequate schadevergoeding aan te bieden. Met haar aanbod van een bedrag ad € 78.000,- werd [verweerster 1] , die door het nalaten van de gemeente, ook op het vlak van informatieverstrekking, naar het hof voorshands aannemelijk acht, relevante schade leed, onvoldoende tegemoet gekomen. Dit heeft tevens gemaakt dat het overleg tussen partijen tot aanpassing van de overeenkomst heeft gefaald, met – uiteindelijk – ontbinding van de overeenkomst door [verweerster 1] als resultaat. Voorts speelt voor het hof mee dat de Gemeente niet met [verweerster 1] in overleg is getreden over een aanpassing van de SOK, terwijl zij daartoe (in haar visie: uitgaande van een onvoorziene omstandigheid) op grond van artikel 13 SOK gehouden was (…), maar alleen over de hoogte van de schadevergoeding heeft gecorrespondeerd.
Het hof is van oordeel dat de Gemeente onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [verweerster 1] , waartoe zij mede op grond van de ter zake toepasselijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, welk beginsel bij wijziging van beleid in het oog moet worden gehouden, ten opzichte van [verweerster 1] wel gehouden was.
Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat naarmate de wederpartij van de overheid (te weten [verweerster 1] ) zich op meer concrete verwachtingen kan beroepen (zoals hier het geval is gelet op onder meer het aangaan door de Gemeente van de SOK en het nalaten door de Gemeente van enige informatie van [verweerster 1] omtrent de bevolkingskrimp ook tijdens de looptijd van de overeenkomst), de overheid meer van haar beleidsvrijheid en dus van haar mogelijkheden om het beleid te wijzigen verliest.

5.9

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Gemeente, anders dan de rechtbank heeft overwogen, zich niet op de onvoorziene omstandighedenregeling zoals neergelegd in de bepalingen 13 en 21 uit de SOK en artikel 6:258 BW kan beroepen. De Gemeente diende de hoofdafspraak uit de SOK, te weten de ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur (artikel 2.1 SOK), dus ongewijzigd na te komen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. (…).”

3.3.1

Onderdeel 1 van het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat de bevolkingskrimp niet moet worden gezien als een onvoorziene omstandigheid.

In onderdeel 1.1 wordt geklaagd dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is voor zover het hof slechts is nagegaan of de bevolkingskrimp een onvoorziene omstandigheid oplevert (rov. 5.5-5.7).

De onderdelen 1.3 en 1.4 klagen dat het oordeel van het hof in rov. 5.7 dat geen sprake is van een toekomstige omstandigheid, onvoldoende is gemotiveerd. Uit het feit dat bij de Gemeente in mei 2009 bekend was dat de regionale woningbehoefte werd bijgesteld van 10.000 naar 5.900 woningen, kan volgens de Gemeente in het licht van haar stellingen (zie de weergave daarvan in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6.2) niet zonder meer op begrijpelijke wijze volgen dat zich reeds ten tijde van het sluiten van de SOK in juli 2009 de omstandigheid voordeed dat de Gemeente haar eigen woningbouwplannen ingrijpend en ten nadele van de samenwerking met [verweersters] moest wijzigen.

3.3.2

Het hof heeft zijn oordeel in rov. 5.7 dat geen sprake is van een toekomstige omstandigheid, daarop gebaseerd dat tijdens het bestuurlijk overleg op 20 mei 2009 (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) naar voren is gekomen dat KWP3 met 5.900 woningen een aanzienlijk lagere behoefte in de regio Achterhoek liet zien dan KWP2 met 10.000 woningen voor de periode 2005-2014, en dat met een woningbouwprogramma van de gezamenlijke gemeenten van 15.000 nieuwbouwwoningen voor de hele regio voor de periode 2010-2019 sprake is van een forse overprogrammering aan nieuwbouw. De daaruit door het hof getrokken conclusie dat toen voor de Gemeente duidelijk was, althans duidelijk moest zijn, dat (ook) zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen, is niet onbegrijpelijk.

Daarop aansluitend overweegt het hof dat, hoewel de Gemeente “niet precies voor ogen had” hoe de nieuwbouwplannen eruit zouden komen te zien, zij ten tijde van het sluiten van de SOK met [verweersters] bekend was met de bestaande bevolkingskrimp en voor haar kenbaar was dat dit gevolgen zou hebben voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente.

In de zojuist weergegeven overwegingen ligt als oordeel van het hof besloten dat het de Gemeente reeds ten tijde van het sluiten van de SOK duidelijk moet zijn geweest dat ook het voorgenomen project met [verweersters] op losse schroeven stond. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de aanzienlijke mate waarin het regionale woningbouwprogramma moest worden bijgesteld: van 10.000 woningen voor de – bij het sluiten van de SOK reeds voor een groot deel verstreken – periode 2005-2014 naar 5.900 woningen voor de periode 2010-2019.

In het licht van het hiervoor overwogene is het oordeel van het hof dat de bevolkingskrimp en de daaruit voortvloeiende noodzaak voor de Gemeente tot bijstelling van de nieuwbouwplannen (waaronder het project met [verweersters] ) geen toekomstige omstandigheid was, niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door de Gemeente in de onderdelen 1.3 en 1.4 aangevoerde omstandigheden.

3.3.3

Daar komt nog bij dat rov. 5.7 in samenhang moet worden gelezen met hetgeen het hof in rov. 5.8 “in dit verband” nog heeft overwogen. Blijkens de aanhef van rov. 5.9 (“Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt…”) ligt immers aan de aldaar getrokken conclusie dat de Gemeente zich niet op onvoorziene omstandigheden kan beroepen, ook ten grondslag hetgeen is overwogen in rov. 5.8. Dat het hof aldus niet slechts heeft beoordeeld of de bevolkingskrimp en de daaruit voortvloeiende noodzaak tot aanpassing van de nieuwbouwplannen van de Gemeente moeten worden gezien als een onvoorziene omstandigheid, blijkt uit het volgende.

Het hof heeft in rov. 5.5 vooropgesteld dat de vraag dient te worden beantwoord of sprake is van een onvoorziene omstandigheid “van dien aard dat [verweerster 1] ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten, zodat de Gemeente de SOK niet ongewijzigd hoefde na te komen”. Op het eerste (de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden) heeft rov. 5.7 betrekking. Op het laatste (de vraag of de door de Gemeente gestelde onvoorziene omstandigheden “van dien aard” zijn) heeft kennelijk rov. 5.8 betrekking. Daarin heeft het hof immers geoordeeld dat indien nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten tot een beleidswijziging hebben genoopt (waarbij het hof verwijst naar de “Notitie keuzes in woningbouwplanning” van november/december 2010, op basis waarvan de Gemeente de keuze heeft gemaakt dat gemeentelijke exploitaties zo goed als helemaal worden stopgezet; zie hiervoor in 3.1 onder (xv)), deze nieuwe inzichten en beleidswijziging weliswaar als onvoorziene omstandigheden kunnen worden aangemerkt, maar dat in het licht van die onvoorziene omstandigheden en gelet op onder meer de aard van de overeenkomst en de aard en het gewicht van de betrokken maatschappelijke belangen, in dit geval voor de Gemeente onvoldoende rechtvaardiging bestaat om de verplichtingen uit de SOK niet na te komen.

Deze oordelen in rov. 5.8 zijn in cassatie niet bestreden, en zijn, naast hetgeen is overwogen in rov. 5.7, mede dragend voor de conclusie van het hof in rov. 5.9 dat de Gemeente zich niet op onvoorziene omstandigheden kan beroepen.

3.3.4

Mede gelet op de terughoudendheid die is geboden bij de toepassing van art. 6:258 BW, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, op de hiervoor weergegeven grondslagen, te oordelen dat het beroep van de Gemeente op de bij art. 6:258 BW aansluitende art. 13 en 21.1 van de SOK niet opgaat. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen falen derhalve.

3.4

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweersters] begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op
13 oktober 2017.