Uitspraak
19 september 2017
Strafkamer
nr. S 16/02162
SA/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 5 april 2016, nummer 23/003651-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte de bewezenverklaring heeft gebaseerd op een schriftelijk bescheid inhoudende verklaringen van personen van wie de identiteit niet blijkt, terwijl door de verdediging in het geding de wens te kennen is gegeven de bedoelde personen te ondervragen.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 10 mei 2015 te Amsterdam zich op de weg, te weten de Kloveniersburgwal, heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is dat zulks gebeurde om middelen als bedoeld in art. 2 of Pro 3 van de Opiumwet althans daarop gelijkende waar te koop aan te bieden."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op het volgende bewijsmiddel:
"1. Een proces-verbaal met nummer 20151069041 van 10 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant], ongenummerd.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op zondag 10 mei 2015 bevond ik mij op de Kloveniersburgwal te Amsterdam. Ik zag de mij ambtshalve bekende nepdope verkoper genaamd [verdachte] lopen over de Kloveniersburgwal. Ik zag dat hij diverse voorbijgangers aansprak. Ik zag dat sommige mensen niet reageerden en enkel nee schudden met hun hoofd tijdens het voorbij lopen. Ik zag na enkele minuten dat [verdachte] een groepje van drie jongemannen aansprak. Ik zag dat hij elk van de drie jongens om de beurt aansprak. Ik begaf mij richting de jongemannen en sprak hen aan. Ik hoorde van de drie jongemannen in de Engelse taal ieder afzonderlijk: "The guy tried to sell us cocaine".
Bij de insluitingsfouillering van de verdachte trof ik in zijn rechterjaszak 3 wikkels poeder aan die ik in beslag nam."
2.2.3.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voorts in:
"De raadsvrouw voert daarbij aan:
Het dossier is erg mager. Er zit geen verhoor van mijn cliënt bij de stukken. Daarnaast blijkt niet dat de, kennelijk Engelssprekende, getuigen door de politie zijn gehoord. De identiteit van die getuigen heb ik niet kunnen verifiëren, waardoor de waarheidsvinding behoorlijk in het gedrang is gekomen. Dit belemmert mijns inziens de procesgang. Primair bepleit ik het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Subsidiair bepleit ik mijn cliënt vrij te spreken, bij een gebrek aan bewijs. De verklaringen van de anoniem gebleven getuigen mogen niet in beslissende mate voor het bewijs worden gebruikt nu deze niet verifieerbaar zijn. Meer subsidiair verzoek ik de drie Engelssprekende getuigen te horen."
2.2.4.
Het bestreden arrest houdt, voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Door de raadsvrouw is ter terechtzitting hoger beroep verzocht (...) de drie door de verbalisant genoemde toeristen te horen.
Het hof overweegt dat, nu geen gegevens van deze personen bekend zijn in het dossier, het niet aannemelijk is dat deze getuigen binnen afzienbare tijd ter terechtzitting zullen verschijnen. Het hof wijst het verzoek daarom af
."
."
2.3.
Het hiervoor onder 2.2.2 weergegeven bewijsmiddel moet worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv. Die bepaling luidt als volgt:
"Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en
b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen."
2.4.
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht de drie onbekend gebleven jongemannen als getuige op te roepen, welk verzoek door het Hof is afgewezen. Aldus is sprake van de in art. 344a, derde lid sub b, Sv bedoelde situatie, namelijk dat namens de verdachte op enig moment in het geding de wens is te kennen gegeven om de persoon als bedoeld in de aanhef van die bepaling te ondervragen of te doen ondervragen.
2.5.
Gelet op het vorenstaande stond het bepaalde in art. 344a, derde lid, Sv in de weg aan het gebruik van bedoeld proces-verbaal voor het bewijs, zoals het Hof heeft gedaan. Het middel is derhalve in zoverre terecht voorgesteld.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
19 september 2017.
19 september 2017.