ECLI:NL:HR:2016:2445

Uitspraak

28 oktober 2016

Eerste Kamer

15/04482

AS/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

COÖPERATIEVE HUISARTSENDIENST TWENTE-OOST U.A.,
gevestigd te Enschede,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,

t e g e n

[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HDT-Oost en [verweerder] .

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/08/157691 / KG ZA 14-221 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel van 11 juli 2014;

b. het arrest in de zaak 200.154.833 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 juli 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft HDT-Oost beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor HDT-Oost mede door mr. J.M. Moorman en voor [verweerder] mede door mr. P.J. Tanja.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 7 juli 2016 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) HDT-Oost is een huisartsendienstenstructuur, die zorg verleent in de avond, de nacht en het weekend.

(ii) HDT-Oost is een coöperatie, waarvan lid kunnen worden huisartsen, praktijk-besloten vennootschappen en personenvennootschappen. Een vennootschap kan zich binnen HDT-Oost slechts laten vertegenwoordigen door een huisarts.

(iii) [verweerder] is sinds 1987 huisarts. Vanaf juni 2010 is hij krachtens overeenkomst van opdracht als huisarts werkzaam voor het Medisch Centrum Campus Universiteit Twente B.V. (hierna: MCCUT), een huisartsenpraktijk voor studenten te Enschede. De bestuurder en enig aandeelhouder van MCCUT is Studenten Gezondheidsdienst Nederland B.V., waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) bestuurder en enig aandeelhouder is. [betrokkene 1] is zelf geen huisarts.

(iv) Ingevolge art. 1.11 van de hiervoor onder (iii) bedoelde overeenkomst van opdracht is [verweerder] gehouden deel te nemen aan de avond-, nacht- en weekenddiensten (verder te noemen: ANW-diensten) en aan achterwachtdiensten, zoals deze gebruikelijk zijn in de huisartsendienstenstructuur. De verplichting ANW-diensten te verrichten geldt voor [verweerder] tevens op grond van het Besluit huisartsgeneeskunde teneinde voor herregistratie als huisarts (in het zogenoemde BIG-register) in aanmerking te komen.

( v) [verweerder] heeft vanaf oktober 2009 aan MCCUT toegewezen ANW-diensten verricht op de huisartsenpost Enschede.

(vi) In januari 2013 heeft het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTG) doorhaling bevolen van de inschrijving van [verweerder] als huisarts in het BIG-register. [verweerder] is tegen deze beslissing in hoger beroep gegaan.

(vii) Na de uitspraak van het RTG heeft HDT-Oost zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] niet langer ANW-diensten mag doen op de huisartsenpost.

(viii)Op 19 december 2013 heeft het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG) de beslissing van het RTG vernietigd en aan [verweerder] , gelet op de ernst van het tuchtrechtelijk verwijt, de door het College passend en geboden geachte zware maatregel van een voorwaardelijke schorsing van de inschrijving in het BIG-register voor de duur van zes maanden opgelegd, waarbij als voorwaarde, kort gezegd, werd gesteld dat [verweerder] zich gedurende de proeftijd van twee jaar onder psychotherapeutische behandeling blijft stellen.

(ix) In verband met de vernietiging van de beslissing van het RTG heeft het CTG onder meer als volgt overwogen:

“Anders dan het Regionaal Tuchtcollege is het Centraal Tuchtcollege van oordeel dat de huisarts in de afgelopen periode heeft laten zien dat hij zijn houding zodanig kan bijstellen dat het niet onverantwoord is hem zijn werkzaamheden als arts te laten voortzetten. (...) Het Centraal Tuchtcollege is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat de huisarts verbetering heeft laten zien in zijn functioneren en de kans dient te krijgen de ingeslagen weg voort te zetten.”

( x) [verweerder] heeft HDT-Oost na de uitspraak van het CTG gevraagd om wederom te worden toegelaten als waarnemend huisarts voor het verrichten van ANW-diensten.

(xi) HDT-Oost heeft dat verzoek afgewezen bij brief van 24 december 2013 met de volgende motivering:

“Ofschoon [verweerder] door het Centraal Tuchtcollege kennelijk als ‘leerbaar’ wordt gezien, betekent dat niet dat de patiënten van de aangesloten leden niet aan een zeker risico worden blootgesteld. Een psychotherapeutische behandeling in hoge frequentie wordt immers nog steeds als noodzakelijk gezien, evenals rechtstreeks contact met therapeut(en) en periodieke verslaglegging.

Gezien het bovenstaande acht [HDT-Oost] het onverkort niet verantwoord dat [verweerder] waarneemt voor de aangesloten leden en zal hem daarom niet als waarnemer accepteren.”

(xii) HDT-Oost heeft vervolgens een ‘Regeling acceptatie waarnemers-HDT-Oost’ van 16 juni 2014 vastgesteld die, voor zover hier van belang, luidt als volgt:

“3. Acceptatie

3.1.

HDT-Oost accepteert een waarnemer uitsluitend ter registratie indien en voor zover hij voldoet en blijft voldoen aan de volgende eisen:

(…)

g) de waarnemer heeft in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het moment van aanmelding bij HDT-Oost (...) geen tuchtrechtelijke maatregelen die in het BIG-register zijn opgenomen gehad”.

3.2.1

[verweerder] heeft in dit kort geding – na wijziging van eis – primair gevorderd dat HDT-Oost hem accepteert als extern waarnemer, en subsidiair dat zij hem accepteert als waarnemer voor de aan MCCUT toebedeelde ANW-diensten.

3.2.2

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en heeft HDT-Oost veroordeeld om [verweerder] te accepteren als extern waarnemer. Aan dit oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd:

“4.11 (…) Het hof gaat voorshands uit van de door HDT-Oost niet bestreden, door [verweerder] omschreven unieke positie van HDT-Oost op het gebied van waarneming van huisartsenzorg in het gebied Twente-Oost. Voorts acht het hof de belangen van [verweerder] , werkzaam en woonachtig in dat gebied, bij toelating tot de betreffende faciliteit als essentieel voor het behoud van zijn registratie als huisarts voorshands voldoende aannemelijk. HDT-Oost heeft weliswaar naar voren gebracht dat [verweerder] in heel Nederland zou kunnen waarnemen, maar haar onderbouwing ter zake is van theoretische aard en in zoverre niet als voldoende te beschouwen. [verweerder] heeft er immers belang bij de onderhavige werkzaamheden, mede gelet op zijn woonplaats te [woonplaats] , uit te oefenen in de nabijheid van zijn werklocatie en derhalve in het adherentiegebied van HDT-Oost.

4.12

Onder die omstandigheden was HDT-Oost, anders dan zij veronderstelt, rechtens niet volledig vrij in haar keuze in verband met de registratie van huisartsen (niet-zijnde praktijkhouder), maar diende zij de belangen van [verweerder] in haar afweging ter zake te betrekken. Bij die afweging zal haar verantwoordelijkheid in de zin van de Kwaliteitswet zwaar mogen wegen, maar juist in dat verband is aan het oordeel van het CTG groot gewicht toe te kennen. (…) Door haar afwijzende beslissing belemmert het HDT-Oost [verweerder] minst genomen in belangrijke mate in de door het CTG bedoelde voortzetting van zijn werkzaamheden en in zijn kansen de ingeslagen weg van verbetering in zijn functioneren voort te zetten. Niet alleen de voor herregistratie optredende problematiek maar ook het in professioneel opzicht mogelijk te ondervinden isolement, spelen daarbij, naast de overige door [verweerder] genoemde nadelen een rol.

4.13

In haar afweging had HDT-Oost bovendien in het voordeel van [verweerder] dienen te laten meewegen het feit dat [verweerder] van 2009 tot in januari 2013 (ten tijde van de – nadien vernietigde – beslissing van het RTG) als waarnemer bij HDT-Oost heeft gefunctioneerd en sedert 2011, naar [verweerder] onbestreden heeft aangevoerd, van klachten over zijn functioneren geen sprake meer is geweest. Het CTG heeft dit ook bij haar oordeel in aanmerking genomen.

Onder die omstandigheden vormt haar verantwoordelijkheid op grond van de Kwaliteitswet voor een veilige en verantwoorde zorg, mede gelet op de expliciete overweging van het CTG dat het niet onverantwoord is [verweerder] zijn werkzaamheden als arts te laten voortzetten, alsmede dat hij een kans dient te krijgen de ingeslagen weg van verbetering in zijn functioneren voort te zetten, onvoldoende rechtvaardiging voor handhaving van de non-acceptatie van [verweerder] als waarnemer en had HDT-Oost de weegschaal naar het voorlopig oordeel van het hof ten gunste van [verweerder] moeten laten doorslaan.

(…)

4.14

Daar komt nog het volgende bij.

[verweerder] heeft onbestreden aangevoerd, dat HDT-Oost een collega-huisarts, genaamd [betrokkene 2] , aan wie het CTG eenzelfde maatregel oplegde als aan [verweerder] , wél als waarnemer heeft toegelaten en aldus tevens heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. HDT-Oost heeft zich daartegenover met name beroepen op het verschil in positie tussen [verweerder] en [betrokkene 2] . Laatstgenoemde is, zo voert HDT-Oost aan, anders dan [verweerder] , zelf praktijkhouder. Een huisartsenpraktijk in de regio van HDT-Oost is voor zijn praktijkuitoefening in verband met de verplichte continuïteit van zorg voor de praktijkuitoefening op HDT-Oost aangewezen. Ook MCCUT is als zodanig toegelaten. HDT-Oost maakt aldus onderscheid tussen het belang van continuïteit van zorg enerzijds, en het belang van waarneming in verband met herregistratie anderzijds, dit naar zij aanvoert in het bijzonder ook in verband met haar verplichtingen volgens de Mededingingswet.

Deze overweging van HDT-Oost, wat daarvan zij, laat zich niet rijmen met haar beroep op de kwaliteit van zorg, door haar aan de handhaving van de non-acceptatie van [verweerder] ten grondslag gelegd. Zij heeft immers niet gesteld dat de door het CTG aan [verweerder] onderscheidenlijk [betrokkene 2] opgelegde maatregelen niet gelijk zouden zijn en derhalve niet onderbouwd waarom [verweerder] wel en [betrokkene 2] geen risico voor verantwoorde zorg zou vormen. Op de precieze details van de klacht jegens [betrokkene 2] heeft HDT-Oost uit privacyoverwegingen van [betrokkene 2] niet willen ingaan, zodat ook daaruit voor het verschil in behandeling tussen [verweerder] en [betrokkene 2] voor dit geding geen rechtvaardiging kan worden ontleend.

4.15

In zoverre HDT-Oost zich ten slotte ter rechtvaardiging van haar beslissing heeft beroepen op de ‘Regeling acceptatie waarnemers’ leidt deze het hof niet tot een ander oordeel.

Deze Regeling dateert, zo staat als onbestreden vast, van na het verzoek van [verweerder] om heracceptatie. De stelling van HDT-Oost dat het een codificatie is van datgene wat reeds gold heeft [verweerder] als ‘opportunistisch’ van de hand gewezen. Hij heeft het hof verzocht die Regeling (mede) daarom buiten beschouwing te laten. Bovendien heeft [verweerder] zich (ook) in verband met deze Regeling, mede gelet op de unieke positie van HDT-Oost in de regio niet ten onrechte, beroepen op de belangen van objectiviteit, transparantie en non-discriminatie. Aan die belangen wordt met die Regeling, gelet op het feit dat [verweerder] geen en [betrokkene 2] wel ANW-diensten op de huisartsenpost mag doen, terwijl de door het CTG aan ieder van hen opgelegde maatregel onbetwist gelijk is, zonder toereikende, althans transparante en op de kwaliteit geënte motivering, onvoldoende tegemoet gekomen.

4.16

Al met al is de weigering van HDT-Oost [verweerder] als extern waarnemer te accepteren onder de omstandigheden van het onderhavig geval naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig jegens [verweerder] wegens strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Of HDT-Oost daardoor mede in strijd handelt met de Mededingingswet kan derhalve bij gebrek aan belang in het midden blijven. (…)”

3.3

Onderdeel 3.1 van het middel klaagt terecht dat het hof de aan HDT-Oost toekomende beoordelingsruimte heeft miskend door te onderzoeken of HDT-Oost bij de beslissing om [verweerder] al dan niet als waarnemer te registeren, een juiste belangenafweging heeft gemaakt. In het bijzonder heeft het hof eraan voorbijgezien dat het HDT-Oost in beginsel vrijstond de belangen van de aan haar zorg toevertrouwde patiënten de doorslag te laten geven bij haar beslissing om [verweerder] al dan niet als waarnemer te accepteren.

3.4.1

Het hof is ten aanzien van de belangenafweging bovendien uitgegaan van een onjuist uitgangspunt.
De voorzieningenrechter heeft aan zijn oordeel mede ten grondslag gelegd dat HDT-Oost beschikt over drie locaties, te weten de huisartsenposten Enschede, Oldenzaal en Hengelo. HDT-Oost heeft in haar memorie van antwoord § 3.1 echter gesteld dat zij acute huisartsenzorg verleent vanuit twee huisartsenposten, in Enschede en Oldenzaal, en dat de zorgverlening aan patiënten die elders in Overijssel wonen, plaatsvindt vanuit huisartsenposten die niet behoren tot HDT-Oost. Onderdeel 1.1 klaagt terecht dat het hof deze stelling niet heeft beoordeeld en de door de voorzieningenrechter gedane vaststelling ten onrechte als onbestreden heeft aangemerkt.

3.4.2

Het slagen van onderdeel 1.1 treft, zoals de onderdelen 3.2, 4 en 6.1 aanvoeren, het uitgangspunt van het hof in rov. 4.11 dat HDT-Oost op het gebied van de waarneming van huisartsenzorg in het gebied Twente-Oost een unieke positie heeft. Daardoor kan ook niet in stand blijven het in ieder geval mede op die veronderstelde unieke positie berustende oordeel van het hof dat juist HDT-Oost rekening moet houden met de belangen die [verweerder] heeft om in de regio Twente-Oost te kunnen waarnemen. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat toelating als waarnemer bij HDT-Oost voor [verweerder] essentieel is voor het behoud van zijn registratie als huisarts. Onderdeel 6.2 voert immers terecht aan dat de woonplaats van [verweerder] dichter ligt bij de huisartsenpost Hengelo, die niet tot het verzorgingsgebied van HDT-Oost behoort, dan bij de huisartsenposten van HDT-Oost.
Deze klacht bouwt aldus voort op onderdeel 1.1 en slaagt op de genoemde grond.

3.5

De onderdelen 5 en 7 klagen dat het hof in rov. 4.13 met zijn oordeel dat HDT-Oost in verband met de uitspraak van het CTG “onvoldoende rechtvaardiging” heeft voor handhaving van de non-acceptatie van [verweerder] als waarnemer en dat zij “de weegschaal (...) ten gunste van [verweerder] [had] moeten laten doorslaan”, de eigen verantwoordelijkheid van HDT-Oost voor de kwaliteit van de patiëntenzorg heeft miskend. Ook deze klacht, die deels voortbouwt op de hiervoor gegrond bevonden klacht van onderdeel 3.1, slaagt. HDT-Oost had op grond van de (destijds geldende) Kwaliteitswet zorginstellingen een eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot de wijze waarop zij de zorgverlening in haar werkgebied organiseerde. Zij mocht daarom in beginsel zelf bepalen welke betekenis de tuchtrechtelijk gegrond bevonden klacht had voor haar bereidheid om [verweerder] (weer) als waarnemer in te schakelen. Dat het CTG van oordeel was dat [verweerder] nog een kans moest krijgen als arts werkzaam te zijn, betekent niet dat HDT-Oost hem de kans moest bieden ANW-diensten te verrichten.

3.6

Onderdeel 6.3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat HDT-Oost onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] in heel Nederland zou kunnen waarnemen, omdat haar onderbouwing van theoretische aard is. Het onderdeel wijst erop dat HDT-Oost in appel heeft aangevoerd: i) dat [verweerder] geen eigen patiënten heeft en vanuit zijn woonplaats op specifiek genoemde plaatsen in de regio waarnemingen kan doen en ii) dat waarnemers in de praktijk ook buiten hun eigen regio werkzaam zijn, dat HDT-Oost waarnemers heeft uit de regio Amsterdam en dat [verweerder] ook werkzaam is in Utrecht. Ook deze klacht slaagt. Het oordeel van het hof dat HDT-Oost onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] voor de mogelijkheid tot waarneming niet gebonden is aan het gebied van HDT-Oost, is in het licht van de genoemde stellingen van HDT-Oost zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Overigens verdient opmerking dat het hof niet mede in zijn oordeel heeft betrokken het standpunt van [verweerder] dat hij weliswaar geen praktijkeigenaar is, maar dat hij wel eigen patiënten heeft, en daardoor voor de waarneming op het werkgebied van HDT-Oost (in Enschede) is aangewezen. Deze stelling van [verweerder] kan zo nodig na verwijzing aan de orde komen.

3.7

In rov. 4.13 heeft het hof overwogen dat [verweerder] onbestreden heeft aangevoerd dat er sinds 2011 van klachten over zijn functioneren geen sprake meer is geweest. Onderdeel 6.5 betoogt terecht dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de negatieve ‘reviews’ over [verweerder] van na 2011 op de website ‘Zorgkaart Nederland’, waarop HDT-Oost zich heeft beroepen. Voor zover het hof zich heeft willen beperken tot bij een klachtencommissie indiende klachten, heeft het eraan voorbijgezien dat het voor de vraag hoe [verweerder] als huisarts functioneerde aankomt op alle relevante informatie, waartoe in beginsel ook informele klachtuitingen behoren. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom het deze informatie niet relevant achtte.

3.8

Onderdeel 8.3 voert terecht aan dat het hof zich bij zijn overwegingen over het gelijkheidsbeginsel in rov. 4.14 ten onrechte heeft beperkt tot de vergelijkbaarheid van de positie van [verweerder] en [betrokkene 2] wat betreft het risico voor verantwoorde zorg. Het hof heeft eraan voorbijgezien dat HDT-Oost ten aanzien van de vraag welk risico zij bereid was te nemen, in beginsel onderscheid mocht maken tussen haar leden/praktijkhouders, zoals [betrokkene 2] , en derden die geen praktijkhouder zijn en die geen lid zijn van HDT-Oost, zoals [verweerder] . Uit de overwegingen van het hof blijkt niet waarom HDT-Oost dat onderscheid in dit geval niet zou mogen maken.

3.9

De onderdelen 9.4 en 9.5 bouwen voort op de onderdelen 1.1, 6.1 en 8.3 en slagen op dezelfde gronden. Onderdeel 10 mist zelfstandige betekenis.

3.1

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 juli 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof
’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HDT-Oost begroot op € 936,02 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
28 oktober 2016.