Uitspraak
29 september 2015
Strafkamer
nr. S 14/02373
AGE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 februari 2014, nummer 20/002260-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.B. Milo, advocaat te Tilburg, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.De achtergrond van de zaak
Het gaat in deze zaak, in de samenvatting van de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 4, om het verbod om aan niet-ingezetenen van Nederland softdrugs te verkopen. Dit ingezetenencriterium is sinds 1 januari 2013 geïntroduceerd in het Nederlandse coffeeshopbeleid. Het houdt in dat coffeeshops niet toegankelijk zijn voor en niet verkopen aan anderen dan aan ingezetenen van Nederland. Dit criterium moet worden bezien tegen de achtergrond van het streven drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan. Door de burgemeester van Maastricht en het openbaar ministerie wordt erop toegezien dat Maastrichtse coffeeshops in overeenstemming met dit criterium handelen. In de onderhavige strafzaak heeft de verdediging de rechtmatigheid van het ingezetenencriterium betwist. Ook in eerdere bestuursrechtelijke procedures, die onder meer door Maastrichtse coffeeshophouders zijn aangespannen, is dit criterium inzet van discussie geweest.
De burgemeester van Maastricht heeft onder meer bij brief aan de Vereniging Officiële Coffeeshops Maastricht (VOCM), waarbij 13 van de 14 coffeeshops in Maastricht zijn aangesloten, kenbaar gemaakt dat bij overtreding van het ingezetenencriterium bestuursrechtelijk zal worden opgetreden en dat in overleg met het openbaar ministerie is besloten dat ook strafrechtelijk zal worden opgetreden. In mei 2013 is daadwerkelijk strafrechtelijk opgetreden, onder meer ten aanzien van de onderhavige coffeeshop. Deze coffeeshop is geobserveerd en er is gezien dat er drugs worden verkocht aan diverse niet-ingezetenen. Diezelfde dag is er binnengetreden en is onder anderen de verdachte aangehouden.
3.Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel, dat zich richt tegen de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte, bevat onder meer de klacht dat het Hof heeft miskend dat toepassing van het ingezetenencriterium wegens strijd met art. 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - welke bepaling binnen de werkingssfeer van de Verdragen van de Europese Unie onder meer discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt - een ongerechtvaardigde discriminatie oplevert, alsmede de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de strafvervolging van de verdachte niet in strijd is met het verbod van willekeur.
3.2.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
1.
Verweren betreffende de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de verdediging is bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging.
Daartoe is aangevoerd dat het opnemen van het ingezetenencriterium in de Aanwijzing Opiumwet bij de beoordeling van de vraag of strafrechtelijk opgetreden dient te worden tegen een coffeeshop, onrechtmatig is omdat:
i. het College van procureurs-generaal hiermee is getreden buiten de grenzen van zijn bevoegdheid;
ii. het ingezetenencriterium in strijd is met het recht van de Europese Unie; en
iii. het ingezetenencriterium in strijd is met mensenrechtelijke en grondwettelijke discriminatieverboden.
Vanwege deze onrechtmatigheid moet volgens de verdediging het ingezetenencriterium bij de beoordeling of strafrechtelijke dient te worden opgetreden tegen de coffeeshop, buiten toepassing worden gelaten. Aangezien de verdachte zich heeft gehouden aan de overige vijf gedoogcriteria van de Aanwijzing Opiumwet, mocht hij erop vertrouwen dat geen strafvervolging zou worden ingesteld en derhalve is strafvervolging in strijd met het vertrouwensbeginsel.
Daarnaast is aangevoerd
iv. dat het openbaar ministerie door de verdachte te vervolgen heeft gehandeld in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde en ook daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging.
2.
Beoordelingskader van de gevoerde verweren
Voorop moet worden gesteld dat het opzettelijk verkopen van softdrugs als hennep en hasjiesj, beide voorkomend op lijst II behorende bij de Opiumwet, verboden is en een strafbaar feit is (artikel 3, onder B, jo. artikel 11 van de Opiumwet). Ingevolge artikel 11, lid 3 van de Opiumwet is het bedrijfsmatig of als beroep opzettelijk verkopen van softdrugs een strafverzwarende omstandigheid.
Het huidige coffeeshopbeleid is te vinden in de Aanwijzing Opiumwet van 13 december 2012, in werking getreden op 1 januari 2013, hierna te noemen de Aanwijzing. Deze aanwijzing is vastgesteld door het College van procureurs-generaal op de voet van artikel 130 lid 4 van de Wet op de rechterlijke organisatie, welke bepaling luidt: ‘Het College kan algemene en bijzondere aanwijzingen geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie’.
De Aanwijzing bepaalt in par. 2.2.: ‘In de aanwijzing is alleen in het verband van het coffeeshopbeleid (...) sprake van gedogen van bepaalde strafbare feiten. (...) De grondslag van het gedoogbeleid ligt in de afweging van belangen waarbij het belang van handhaving moet wijken voor een hoger identificeerbaar algemeen belang. In de context van het drugsbeleid wordt dit hogere belang gevonden in de volksgezondheid (scheiding der markten) en de openbare orde. Het gaat dus om een positieve beslissing niet op te sporen en te vervolgen ongeacht de aanwezige capaciteit.’
De Aanwijzing definieert in par. 2.3. coffeeshops als ‘alcoholvrije horecagelegenheden waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt’.
In par. 3.2.2. wordt bepaald dat ‘bij de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop - een bij de wet verboden situatie - strafrechtelijk opgetreden dient te worden’ de AHOJGI-criteria gelden. In een noot stelt de Aanwijzing dat deze criteria ook gelden ten aanzien van de toepassing van bestuursdwangbevoegdheden door de burgemeester.
Achtereenvolgens houden de AHOJGI-criteria in dat
- coffeeshops geen reclame mogen maken (Affichering),
- geen Harddrugs voorhanden mogen hebben of mogen verkopen,
- geen Overlast mogen veroorzaken,
- niet toegankelijk mogen zijn voor en niet mogen verkopen aan Jeugdigen,
- slechts een beperkte hoeveelheid per transactie mogen verkopen en slechts een beperkte handelsvoorraad mogen hebben (Geringe hoeveelheden) en
- niet toegankelijk mogen zijn voor en niet mogen verkopen aan anderen dan Ingezetenen van Nederland.
Dit laatste, het ingezetenencriterium, geldt per 1 januari 2013 voor heel Nederland en is in de onderhavige strafzaak inzet van de discussie.
In par. 3.2.2. bepaalt de Aanwijzing wat het gedoogbeleid inhoudt: ‘Tegen coffeeshops die op grond van een door de gemeente afgegeven vergunning, beschikking of verklaring, worden gedoogd, zal niet strafrechtelijk worden opgetreden wegens de verkoop van op lijst II bij de Opiumwet vermelde hennepproducten, zolang de AHOJGI-criteria worden nageleefd. (...)
De handhaving van het ingezetenencriterium geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zo nodig gefaseerd, zo is verwoord in de brief aan de Tweede Kamer (...). Voor een coffeeshop moet, ingevolge het Checkpointarrest, kenbaar zijn aan welke gedoogcriteria deze zich dient te houden. Daarom en in verband met een eventuele gefaseerde handhaving van het ingezetenencriterium geldt het volgende uitgangspunt: strafrechtelijk optreden tegen coffeeshops bij overtreding van het ingezetenencriterium vindt plaats in het kader van het in de driehoek afgestemde en lokaal vastgestelde coffeeshopbeleid. Onderdeel van dit beleid is een eveneens in de driehoek afgestemde handhavingsarrangement waarin per gedoogcriterium de eventuele bestuurlijke en strafrechtelijke sancties zijn opgenomen.’
Volgens de Aanwijzing (Pre-opsporing, 1. Gedoogbeleid coffeeshops) stelt het lokale bestuur het coffeeshopbeleid - binnen het landelijk kader (de Opiumwet en de Aanwijzing Opiumwet) - vast en voert de regie. De lokale driehoek (bestaande uit de burgemeester, de officier van justitie en de korpschef van politie) vult het beleid concreet in en stelt prioriteiten bij de dagelijkse handhaving. Het zogeheten handhavingsarrangement, waarbinnen, in de bewoordingen van de Aanwijzing, ‘het optreden van bestuur, politie en OM op elkaar aansluit en elkaar aanvult’, is de basis van de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving van het beleid. ‘De handhaving van de gedoogcriteria ligt (...) primair bij de burgemeester in de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet. De strafrechtelijke handhaving door het Openbaar Ministerie is het sluitstuk van de bestuurlijke handhaving door de gemeente. (...) De bevoegdheid van de burgemeester doet op geen enkele wijze afbreuk aan de bevoegdheden om strafrechtelijk op te treden’, aldus de Aanwijzing.
Het lokale coffeeshopbeleid van de gemeente Maastricht is in overeenstemming met de lokale driehoek vastgesteld door de burgemeester van Maastricht en vastgelegd in het zogenaamde ‘Damoclesbeleid Coffeeshops 2013’. Tot 18 mei 2013 heeft gegolden het Damoclesbeleid Coffeeshops 2013, tot stand gekomen op 21 januari 2013 en in werking getreden op 2 februari 2013. Op 18 mei 2013 is een nieuw Damoclesbeleid Coffeeshops 2013 in werking getreden. Deze regeling is inhoudelijk gelijk aan die van 21 januari 2013, alleen is in de considerans uitgebreider gemotiveerd waarom het ingezetenencriterium wordt gehanteerd. In de kern komt het Maastrichtse Damoclesbeleid er, voor zover hier relevant, op neer dat ‘in navolging van het gestelde in de Aanwijzing Opiumwet’ en onder verwijzing naar de in de Aanwijzing Opiumwet genoemde brief van de Minister van Veiligheid en Justitie (d.d. 19 november 2012; hof) ook het ingezetenencriterium door middel van bestuursdwang wordt gehandhaafd.
In de brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 19 november 2014 staat onder meer het volgende:
‘Doelstelling van het coffeeshopbeleid is (...) om een einde te maken aan het ‘open-deur-beleid’ van de coffeeshops. Dit om overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in verdovende middelen tegen te gaan. Coffeeshops moeten kleiner en meer beheersbaar worden gemaakt. De aantrekkingskracht van het Nederlandse drugsbeleid op gebruikers afkomstig uit het buitenland moet worden teruggedrongen. (...)
De uitvoering van het aangescherpte coffeeshopbeleid wordt vereenvoudigd. In dat kader zijn er in het Regeerakkoord de volgende afspraken opgenomen:
- De wietpas vervalt, maar de toegang tot coffeeshops blijft voorbehouden aan ingezetenen die een identiteitsbewijs of verblijfsvergunning, samen met een uittreksel uit het bevolkingsregister kunnen tonen. De handhaving van dit ingezetenencriterium geschiedt in overleg met de gemeenten en zo nodig gefaseerd, waarbij wordt aangesloten bij het lokale coffeeshop en veiligheidsbeleid (...).
(…)
Op basis van het regeerakkoord wordt het coffeeshopbeleid per 1 januari 2013 als volgt vormgegeven:
Het weren van drugstoeristen wordt onverkort doorgezet
Landelijke invoering van het ingezetenencriterium wordt per 1 januari 2013 doorgezet. De Aanwijzing Opiumwet van het OM wordt in dat verband aangepast.
(...)
Deze afspraak in het regeerakkoord [dat de wietpas vervalt, Hof] past bij de ervaringen en aanbevelingen van de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland (...). Immers door het succes van het ingezetenencriterium is de toestroom van drugstoeristen afgenomen en zijn de coffeeshops de facto kleiner en meer beheersbaar geworden. (...)
Met deze aanpassing van het aangescherpte coffeeshopbeleid meen ik, rekening houdend met de ervaringen in Limburg, Noord-Brabant en Zeeland, zo maximaal mogelijk te blijven inzetten op het tegengaan van overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in verdovende middelen.’
Beoordeling van de verweren betreffende de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
3.
Het eerste argument van de verdediging tegen het ingezetenencriterium komt erop neer dat het College van procureurs-generaal met het opnemen van het ingezetenencriterium in de Aanwijzing is getreden buiten de grenzen van zijn bevoegdheid. Het College heeft geen wetgevende bevoegdheid, aldus de verdediging, en mag derhalve geen algemeen verbindende voorschriften geven (pleitnota eerste aanleg, par. 4). Het College van procureurs-generaal mag derhalve bestaande wetten niet wijzigen of aanvullen, zeker niet waar het de Opiumwet betreft, nu deze wet een uitputtende regeling kent. Desondanks zijn in de Aanwijzing door het ingezetenecriterium de wettelijke verbodsbepalingen ‘opgerekt’ (pleitnota eerste aanleg, par. 5.3) en worden aan coffeeshophouders verplichtingen opgelegd die niet zijn terug te voeren op de Opiumwet, te weten het niet toelaten van niet-ingezetenen tot de coffeeshop en het niet mogen aanbieden aan hen van legale horecadiensten (pleitnota eerste aanleg par. 6.1).
4.
Dit verweer miskent in de eerste plaats dat elke verkoop van softdrugs een strafbaar feit oplevert (op grond van art. 3 onder B jo. art. 11 Opiumwet) en in de tweede plaats dat de Aanwijzing geen uitbreiding inhoudt van deze strafbaarstelling, maar slechts de voorwaarden formuleert waaronder het openbaar ministerie afziet van vervolging van verdachten van deze strafbare feiten, indien deze feiten zijn begaan in het kader van een coffeeshop. Het vaststellen van de AHOJGI-criteria betreft derhalve niet het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften, laat staan het wijzigen of aanvullen van de strafbaarstellingen uit de Opiumwet, maar het vaststellen van het vervolgingsbeleid. Met andere woorden door middel van de AHOJGI-criteria wordt vormgegeven hoe het openbaar ministerie het opportuniteitsbeginsel als bedoeld in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering zal hanteren. Dat is een bevoegdheid van het College van procureurs-generaal.
5.
Het tweede argument van de verdediging is dat het ingezetenencriterium in strijd is met het recht van de Europese Unie (hierna: EU). Volgens de raadsman beperkt de Aanwijzing met het ingezetenencriterium de vrijheid van dienstenverkeer in de EU, thans te vinden in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: ‘VWEU’). Hiertoe voert de raadsman aan dat het een verkapte vorm van discriminatie oplevert omdat het hoofdzakelijk ten nadele van burgers van andere lidstaten werkt. Hoewel het Hof van Justitie in het arrest-Josemans eerder oordeelde dat een vergelijkbare lokale verordening niet strijdig was met het EU-recht, is de verdediging van oordeel dat dit voor het ingezetenencriterium in de Aanwijzing anders is.
6.
Het hof overweegt als volgt.
Het arrest van het Hof van Justitie EU van 16 december 2010 is gewezen op een verzoek om een prejudiciële beslissing van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een bestuursrechtelijke procedure tussen de heer M.M. Josemans, exploitant van de Maastrichtse coffeeshop Easy Going, en de burgemeester van Maastricht, op de grond dat de burgemeester de betrokken inrichting tijdelijk gesloten had verklaard nadat tweemaal was geconstateerd dat daarin niet in Nederland woonachtige personen waren toegelaten in strijd met de in die gemeente geldende bepalingen opgenomen in de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: ‘APV’).
De betreffende bepaling in de (toenmalige) APV verbiedt de houder van een inrichting (coffeeshop) andere personen dan ingezetenen toe te laten of aldaar te laten verblijven. Onder ingezetenen worden in de APV verstaan personen die hun werkelijke woonplaats in Nederland hebben.
Een aantal voor deze zaak relevante overwegingen van het Hof van Justitie EU op de prejudiciële vragen wordt hierna, al dan niet samengevat, weergegeven:
(r.o. 41-42) Het Hof van Justitie EU stelt allereerst vast dat de coffeeshophouder zich voor wat betreft de verkoop van softdrugs niet kan beroepen op de verkeersvrijheden of het beginsel van non-discriminatie ‘daar het verboden is om verdovende middelen die geen deel uitmaken van een dergelijk strikt gecontroleerd circuit [ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden; hof] in het economische en commerciële circuit van de Unie te brengen’.
(r.o. 46-50 en 54) Waar het ingezetenencriterium wordt gehanteerd met betrekking tot de legale horeca-activiteiten van de coffeeshop (verkoop alcoholvrije dranken en eetwaren), kan volgens het Hof van Justitie echter wel een beroep worden gedaan op de fundamentele vrijheid van het vrij verrichten van diensten.
(r.o.51-52) In dit kader merkt het Hof op dat het discriminatieverbod op het gebied van het vrij verrichten van diensten nader is uitgewerkt bij artikel 49 EG-verdrag (thans art. 56 VWEU; hof).
(r.o. 58-59) Het beginsel van gelijke behandeling, waarvan artikel 49 EG-verdrag dus een bijzondere uitdrukking is, verbiedt niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook verkapte vormen van discriminatie die, door toepassing van andere onderscheidingscriteria, in feite tot hetzelfde resultaat leiden. Dit is met name het geval met een maatregel die als onderscheidend criterium de woon- of verblijfplaats hanteert, omdat dit hoofdzakelijk ten nadele van burgers van andere lidstaten kan werken, voor zover niet-ingezetenen meestal niet-staatsburgers zijn.
(r.o. 60) Omdat het ingezetenencriterium aldus het vrij verrichten van diensten beperkt, moet worden onderzocht of deze beperking objectief kan worden gerechtvaardigd door legitieme belangen die door het Unierecht zijn erkend.
(r.o. 64) De Nederlandse autoriteiten stellen vast dat de problemen in Maastricht in verband met de verkoop van softdrugs, zoals verschillende vormen van overlast, criminaliteit en een toenemend aantal illegale verkooppunten van drugs, harddrugs inbegrepen, door het drugstoerisme zijn toegenomen. De Belgische, Duitse en Franse regering wijzen op de verstoringen van de openbare orde waarmee dit verschijnsel, waaronder de illegale uitvoer van cannabis, in de andere lidstaten dan Nederland, in het bijzonder in de aangrenzende staten, gepaard gaat.
(r.o. 65-66) Die rechtvaardiging acht het Hof van Justitie aanwezig in het tegengaan van drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, zijnde een onderdeel van de drugsbestrijding. Zij houdt verband met de handhaving van de openbare orde alsook met de bescherming van de gezondheid van de burgers zowel op het niveau van de lidstaten als op dat van de Unie.
(r.o. 67-68) Voorts wordt door het Hof van Justitie EU herinnerd aan de noodzaak van drugsbestrijding zoals blijkt uit verschillende internationale verdragen en EU-recht, en wordt door het Hof erop gewezen dat een aantal instrumenten van de Unie uitdrukkelijk zijn gericht op de bestrijding van drugstoerisme.
(r.o. 69) Maatregelen die het vrij verrichten van diensten beperken, kunnen echter slechts hun rechtvaardiging vinden in het doel van bestrijding van drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, indien zij geschikt zijn om de verwezenlijking van dit doel te verzekeren en niet verder gaan dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is.
(r.o. 70) Een beperkende maatregel kan slechts geschikt worden geacht om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, wanneer het bereiken daarvan daadwerkelijk op coherente en stelselmatige wijze wordt nagestreefd.
(r.o. 75) Het staat buiten kijf dat een verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten een maatregel is om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en bijgevolg de daardoor veroorzaakte problemen te verminderen.
(r.o. 78) Het kan niet incoherent worden geacht dat een lidstaat passende maatregelen neemt om het hoofd te bieden aan een massale instroom van inwoners uit andere lidstaten, die willen profiteren van de in deze staat gedoogde verkoop van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen.
(r.o. 79) Het ingezetenencriterium geldt slechts voor inrichtingen waarvan de hoofdactiviteit bestaat in de verkoop van cannabis. Dit staat er niet aan in de weg dat een niet in Nederland woonachtige persoon zich naar andere horeca-inrichtingen in Maastricht begeeft om aldaar alcoholvrije dranken en eetwaren te nuttigen. Volgens de Nederlandse regering zijn er meer dan 500 van die inrichtingen.
(r.o. 80) Maatregelen die het vrij verrichten van diensten minder beperken, zoals de beperking van het aantal coffeeshops, de invoering van een pasjessysteem of de beperking van de hoeveelheid cannabis die per persoon kan worden gekocht, zijn volgens de Nederlandse autoriteiten beproefd maar met betrekking tot het nagestreefde doel onvoldoende en inefficiënt gebleken.
(r.o. 81) Meer in het bijzonder de mogelijkheid om aan niet-ingezetenen toegang tot coffeeshops te verlenen maar de verkoop van cannabis aan hen te verbieden, lijkt een moeilijk te controleren maatregel die er bovendien toe kan leiden dat de illegale handel in of de wederverkoop van cannabis door ingezetenen aan niet ingezetenen in de coffeeshops wordt aangemoedigd.
(r.o. 83) De conclusie is dat het ingezetenencriterium geschikt is om de verwezenlijking van het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te waarborgen, en niet verder gaat dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is en
(r.o. 84) dat de aan de orde zijnde regeling een gerechtvaardigde inperking is op het beginsel van het vrij verrichten van diensten.
7.
Het hof is van oordeel dat door de verdediging geen goede gronden zijn aangevoerd om thans anders te oordelen dan het Hof van Justitie EU heeft gedaan in de hierboven besproken zaak Josemans vs. Burgemeester van Maastricht. In de pleitnota in hoger beroep inzake [medeverdachte 7] c.s. (nr. 18, 30 en 34) heeft de raadsman betoogd dat het ingezetenencriterium evident geen geschikt instrument is om beperking van overlast te bewerkstelligen, aangezien het juist meer overlast veroorzaakt, mede omdat het ingezetenencriterium niet landelijk wordt toegepast. Dit argument miskent naar het oordeel van het hof dat het bestrijden van drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast een zelfstandige rechtvaardigingsgrond vormt, waarbij - zoals blijkt uit r.o. 64-69 van het arrest Josemans vs. Burgemeester van Maastricht, met name r.o. 64 - het begrip ‘overlast’ in dit kader niet is beperkt tot lokale overlast maar mede ziet op verstoringen van de openbare orde in buurlanden van Nederland ten gevolge van het drugstoerisme, waaronder de illegale uitvoer van cannabis, alsmede dat (gefaseerde) handhaving van het ingezetenencriterium gelet op de Aanwijzing en de hiervoor geciteerde brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 19 november 2012, landelijk beleid vormt.
8.
Het derde argument van de verdediging is dat het ingezetenencriterium in strijd is met mensenrechtelijke en grondwettelijke discriminatieverboden, zoals artikel 14 van het EVRM, artikel 1 van het Twaalfde Protocol en artikel 1 van de Grondwet.
9.
Op dezelfde gronden als hiervoor besproken onder 6 en 7 is het hof van oordeel dat de ongelijke behandeling naar nationaliteit, objectief gerechtvaardigd wordt door het doel van de maatregel en dat de maatregel proportioneel is. Ook dit argument moet dus worden verworpen.
10.
Aangezien geen van drie aangevoerde argumenten (als bedoeld hierboven onder 1) doel treft, verwerpt het hof de stelling dat het ingezetenencriterium onrechtmatig is. Er is dus geen goede grond om de Aanwijzing waarin het ingezetenencriterium is opgenomen, buiten toepassing te laten.
11.
Als zelfstandige grond voor niet-ontvankelijkverklaring is door de verdediging aangevoerd dat het openbaar ministerie door verdachte te vervolgen in strijd heeft gehandeld met beginselen van een behoorlijke procesorde. Daartoe is aangevoerd dat sprake is van willekeur, zowel voor wat betreft de handhaving in Maastricht ten opzichte van andere coffeeshopgemeenten als voor wat betreft de concrete vervolging van verdachte.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt voorop dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan, zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich onder meer voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Dit wordt ook wel omschreven als het verbod van willekeur of het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.
Het hof is van oordeel dat door de verdediging geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat zich hier zo'n uitzonderlijk geval voordoet.
Hierbij neemt het hof in aanmerking dat in de gemeente Maastricht het beleid waarbij het ingezetenencriterium is ingevoerd tot stand is gekomen in overeenstemming met de lokale driehoek (Damoclesbeleid) en wordt gehandhaafd in overeenstemming met de lokale driehoek en dat het openbaar ministerie zich conform de Aanwijzing Opiumwet als sluitstuk van die bestuurlijke handhaving daarbij heeft aangesloten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat de burgemeester van Maastricht en het openbaar ministerie daartoe, naar het oordeel van het hof, gerechtigd zijn en waren. Handhaving van het ingezetenencriterium, uitmondend in de vervolging van onder anderen verdachte volgens dit expliciet en gepubliceerd rechtmatige landelijke en lokale beleid, is naar het oordeel van het hof niet willekeurig. Daaraan doet niet af dat in andere coffeeshopgemeenten het ingezetenencriterium niet of onvolledig werd gehandhaafd ten tijde van het ten laste gelegde misdrijf.
Evenmin kan het willekeurig worden genoemd dat niet alleen de eigenaar van de coffeeshop, waarin het ingezetenencriterium wordt genegeerd, wordt vervolgd, maar ook degenen die als personeel van die eigenaar feitelijk cannabisproducten hebben verkocht aan niet-ingezetenen. Het gedoogbeleid houdt immers in dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden ‘tegen coffeeshops’ zolang de AHOJGI-criteria worden nageleefd. Daarbij is personeel in die coffeeshops niet uitgezonderd van eventueel strafrechtelijk optreden indien ook door hen dit gedoogcriterium wordt overtreden.
Het hof verwerpt derhalve ook dit verweer.
12.
Nu alle daartoe aangevoerde argumenten niet slagen, wordt het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging verworpen."
3.3.
Het Hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat toepassing van het ingezetenencriterium geen ongerechtvaardigde discriminatie oplevert. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt mede het volgende in aanmerking genomen. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 2010 (C-137/09) in de zaak Josemans tegen Burgemeester van Maastricht met betrekking tot het – in het kader van een bestuursrechtelijke procedure aan de orde gestelde – ingezetenencriterium (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 27), heeft het HvJEU geoordeeld dat een verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten een maatregel is om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en bijgevolg de daardoor veroorzaakte problemen te verminderen en dat het niet incoherent kan worden geacht dat een lidstaat passende maatregelen neemt om het hoofd te bieden aan een massale instroom van inwoners uit andere lidstaten die willen profiteren van de in deze staat gedoogde verkoop van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen. Tegen deze achtergrond heeft het Hof zonder miskenning van een discriminatieverbod kunnen oordelen dat toepassing van het onderhavige ingezetenencriterium geen grond oplevert voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.
3.4.
Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het Openbaar Ministerie niet in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld door de verdachte te vervolgen, en daarbij overwogen dat de beslissing ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging niet anders wordt als ervan wordt uitgegaan dat in andere "coffeeshopgemeenten" het ingezetenencriterium niet of onvolledig werd gehandhaafd. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het optreden van het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak is gebaseerd op de destijds geldende Aanwijzing Opiumwet van 13 december 2012 (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12), die landelijke gelding heeft, en dat het beleid in andere gemeenten onverlet laat dat, zoals in de overwegingen van het Hof naar voren komt, het openbaar ministerie en de burgemeester van Maastricht vanwege de bijzondere problematiek van het drugstoerisme in de grensstreek ten aanzien van de coffeeshops in Maastricht het ingezetenencriterium op de door hen gehanteerde wijze hebben mogen en kunnen toepassen.
3.5.
De klachten falen.
3.6.
Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beoordeling van het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde “medeplegen” niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 7 mei 2013 tot en met 8 mei 2013 in de gemeente Maastricht vanuit coffeeshop [C], gelegen aan de [a-straat], tezamen en in vereniging met anderen, in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk meermalen heeft verkocht aan een aantal niet-ingezetenen van Nederland een hoeveelheid hasjiesj en/of een hoeveelheid hennep, zijnde hasjiesj en/of hennep middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
4.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] d.d. 8 mei 2013, dossierpagina's 76-78, voor zover inhoudende:
Op dinsdag 7 mei 2013 werden de verdachten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aangehouden ter zake bezit van softdrugs, hetgeen bleek te zijn aangekocht bij de coffeeshop [C], gelegen aan de [a-straat] te Maastricht.
(...)
Op woensdag 8 mei 2013 traden wij, verbalisanten, met meerdere collegae de coffeeshop [C] binnen teneinde op grond van de Opiumwet het verdere onderzoek in te stellen.
(...)
In voornoemde coffeeshop waren aanwezig de verdachten [medeverdachte 7] en [verdachte].
(...)
Wij zagen dat er meerdere niet in Nederland ingezetenen in voornoemde coffeeshop aanwezig waren. Van de aanwezige niet ingezetenen (19), waarbij wel verdovende middelen werden aangetroffen, werd van iedereen afzonderlijk een proces-verbaal van verhoor verdachte, een kennisgeving van inbeslagneming (…) opgemaakt (…) Voor iedere afzonderlijke verdachte was de aangetroffen en inbeslaggenomen hoeveelheid minder dan 5 gram softdrugs.
Opmerking hof: de negentien aanwezige en verhoorde niet-ingezetenen verklaarden allen dat zij die dag softdrugs hadden gekocht in coffeeshop [C] ([betrokkene 4], p. 84-85; [betrokkene 5], p. 89-90; [betrokkene 6], p. 94-95; [betrokkene 7], p. 99-100; [betrokkene 8], p. 103-104; [betrokkene 9], p. 107; [betrokkene 10], p. 111-112; [betrokkene 11], p. 116-117; [betrokkene 12], p. 121-122; [betrokkene 13], p. 126-127; [betrokkene 14], p. 131-132; [betrokkene 15], p. 135-136; [betrokkene 16], p. 140-141; [betrokkene 17], p. 142-143; [betrokkene 18], p. 147-148; [betrokkene 19], p. 152-153; [betrokkene 20], p. 157-158; [betrokkene 21], p. 162-163; [betrokkene 22], p. 166-167).
2. De verklaring van verdachte ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 12 juni 2013, voor zover inhoudende:
Ik was op 7 en 8 mei 2013 portier bij coffeeshop [C] in Maastricht. Op deze dagen heb ik verschillende personen toegang tot de coffeeshop verleend, van wie ik wist dat ze niet-ingezetenen van Nederland waren. Ik wist ook dat op voornoemde dagen softdrugs vanuit de coffeeshop aan niet-ingezetenen van Nederland werden verkocht."
4.2.3.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Het hof overweegt dat het hier gaat om verkoop van cannabisproducten in een coffeeshop te Maastricht, nadat door de Vereniging Officiële Coffeeshops Maastricht (VOCM) in een persbericht van 2 mei 2013 (dossierpagina 17) was aangekondigd dat de coffeeshops vanaf 5 mei 2013 weer toegankelijk zouden zijn voor niet-ingezetenen van Nederland, en nadat de burgemeester van Maastricht in een persbericht van 2 mei 2013 (dossierpagina 18) had aangekondigd dat hij het ingezetenencriterium zou handhaven en dat in overleg met het openbaar ministerie was besloten om bij overtreding van dat criterium zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk op te treden. In de coffeeshops is vervolgens bewust het ingezetenencriterium overtreden, zoals is ten laste gelegd. Dit is geschied in het kader van de bedrijfsuitoefening van de onderhavige coffeeshop en in nauwe en bewuste samenwerking van de eigenaar van de coffeeshop met diens personeel, dat als verkoper cannabisproducten verkocht aan niet-ingezeten dan wel als portier niet-ingezetenen toeliet tot de coffeeshop om daar cannabisproducten te kunnen kopen.
Anders dan de rechtbank en bepleit door de verdediging komt het hof tot een
bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde medeplegen van het in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk verkopen van hennep en/of hasjiesj, meermalen gepleegd. Verdachte heeft namelijk als portier van coffeeshop "[C]" in bewuste en nauwe samenwerking met eigenaar [medeverdachte 7] en de andere personeelsleden van de coffeeshop bijgedragen aan de verkoop van hennep en/of hasjiesj in de coffeeshop [C] aan nietingezetenen van Nederland.
Het hof stelt vast dat in de coffeeshop waar verdachte werkzaam was, sprake was van een bedrijfsmatige structuur met een onderlinge rolverdeling met als voornaamste doel de verkoop van cannabis. Bij een coffeeshop vervult de portier een wezenlijke rol met betrekking tot deze verkoop, immers deze heeft zowel een taak bij het beperken van overlast als bij de controle op de naleving van andere gedoogcriteria, te weten leeftijd en ingezetenschap.
Verdachte is door de eigenaar van de coffeeshop geïnstrueerd niet-ingezetenen toe te laten tot de coffeeshop en wist dat het de bedoeling was dat aan die niet-ingezetenen ook cannabis zou worden verkocht. Hij heeft daarmee ten minste willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat aan niet-ingezetenen die hij tot de coffeeshop toeliet cannabis zou worden verkocht.
Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof sprake van een zodanig bewuste en nauwe samenwerking gericht op het verkopen van cannabis, ook aan niet-ingezetenen, dat gesproken kan worden van medeplegen zoals primair ten laste gelegd."
4.3.
In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.
Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.
4.4.
Blijkens zijn hiervoor onder 4.2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof voor zijn oordeel dat sprake is van het medeplegen van het opzettelijk verkopen van een hoeveelheid hasjiesj en/of een hoeveelheid hennep in het bijzonder in aanmerking genomen dat in de coffeeshop waarin de verdachte als portier werkzaam was sprake was van een bedrijfsmatige structuur met een onderlinge rolverdeling met als voornaamste doel de verkoop van cannabis, alsmede dat de portier een wezenlijke rol vervult met betrekking tot deze verkoop gezien zijn taak bij het toelaten van personen en de controle op de naleving van de gedoogcriteria, waaronder het ingezetenschap. Uit deze meer algemene omstandigheden volgt niet zonder meer dat de verdachte aan het verkopen van hasjiesj en/of hennep een materiële of intellectuele bijdrage heeft geleverd van voldoende gewicht om van nauwe en bewuste samenwerking met de verkoper(s) te kunnen spreken. De bewezenverklaring is derhalve ontoereikend gemotiveerd.
5.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
29 september 2015.
29 september 2015.