Uitspraak
22 september 2015
Strafkamer
nr. S 14/03567
KD/ARA
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 19 maart 2014, nummer 23/005035-11, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van het tenlastegelegde en klaagt over het oordeel van het Hof dat aan het geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden.
2.2.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 31 januari 2007 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van (ongeveer) 2,95 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende hennep, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
2.3.
Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2014 betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
Verbalisant [verbalisant 1] heeft in het door haar opgemaakte proces-verbaal van 1 februari 2007 vastgelegd dat zij de motoragenten die de verdachte tot stoppen hebben gemaand de opdracht heeft gegeven de verdachte in het kader van de Opiumwet te controleren. Verbalisant [verbalisant 1] heeft als getuige ter terechtzitting d.d. 5 maart 2014 verklaard dat zij haar processen-verbaal zorgvuldig opmaakt. Hoofdagent [verbalisant 2] heeft, ter terechtzitting van 5 maart 2014 als getuige verklaard, dat hij de auto een stopteken heeft gegeven op basis van de Wegenverkeerswet 1994 (verder: WVW 1994). Uit zijn verklaring lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat niet is gevraagd naar het rijbewijs en/of het kentekenbewijs. In deze zaak is evident misbruik gemaakt van de in artikel 160 WVW Pro 1994 omschreven controlebevoegdheden, aldus de raadsman.
Er was een onvolledige verdenking jegens de verdachte dat hij betrokken was bij een Opiumdelict en daarom zijn de bevoegdheden uit de WVW 1994 gebruikt om de verdachte staande te houden.
De auto van de verdachte zou niet gecontroleerd zijn als die geen onderwerp was van een strafrechtelijk onderzoek.
Het onrechtmatig handelen van de politie dient er toe te leiden dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte, dan wel tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs, te weten het aantreffen van de hennep, aldus de raadsman.
Tevens heeft de raadsman betoogd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet ontvankelijk verklaard dient te worden, nu het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van de verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn, in zeer ernstige mate is geschonden.
Tot slot is de raadsman van oordeel dat beide verweren, ieder voor zich maar ook in samenhang bezien, kunnen leiden tot het oordeel dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Détournement de pouvoir
Uit het dossier blijkt dat op 31 januari 2007, in het kader van een onderzoek naar verdovende middelen, twee auto’s onder observatie zijn genomen (dossierpagina’s 11 en 12), te weten een Audi A3 en een Mercedes. Verbalisant [verbalisant 1] heeft in haar proces-verbaal doorzoeking ter inbeslagneming d.d. 1 februari 2007 verklaard dat zij aan collega’s van de uniformdienst de opdracht heeft gegeven om de auto Audi A3 een stopteken te geven ten behoeve van opsporing in het kader van de Opiumwet (dossierpagina 33).
Verbalisant [verbalisant 2], als getuige gehoord ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2014, heeft verklaard dat hij de verdachte een stopteken heeft gegeven op basis van de WVW 1994 omdat hij niet zeker wist in welke auto zich de hennep bevond. Hij kan zich niet meer herinneren of hij om een rijbewijs dan wel een kentekenbewijs heeft gevraagd.
Het hof heeft, gezien het voorgaande, niet de overtuiging gekregen dat de betrokken politieambtenaren de auto van de verdachte door het geven van een stopteken - mede - hebben doen stoppen om zich te vergewissen van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in het vierde lid van artikel 160 WVW Pro 1994. Immers, niet is vast komen te staan dat de verbalisanten in het kader van de WVW 1994 het rijbewijs dan wel het kentekenbewijs hebben gecontroleerd, dan wel enige andere handeling in het kader van de WVW 1994 hebben verricht, voordat zij de verdachte hebben aangehouden ter zake van verdenking van overtreding van de Opiumwet.
Derhalve is naar het oordeel van het hof de controlebevoegdheid op grond van de WVW 1994 uitsluitend voor een ander doel dan de naleving van de WVW 1994 - te weten controle op naleving van de Opiumwet - aangewend. Dit brengt met zich dat de staande houding onrechtmatig is geweest, hetgeen een vormverzuim oplevert op de voet van 359a Wetboek van Strafvordering (verder: Sv).
De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. De enkele stelling dat de politieambtenaren van de hun op grond van art. 160 WVW Pro 1994 toekomende controlebevoegdheid misbruik hebben gemaakt door die bevoegdheid aan te wenden teneinde strafbare feiten vermeld in de Opiumwet op te sporen, kan niet de gevolgtrekking wettigen dat van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde sprake is, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte.
Het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte wordt verworpen.
Wel acht het hof het, gelet op het belang van het geschonden rechtsbeginsel, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, aangewezen het na het doen stoppen van de verdachte verkregen bewijsmateriaal en de vruchten daarvan, uit te sluiten van het bewijs.
(...)
Na uitsluiting van het verkregen bewijs en de vruchten daarvan zoals hiervoor genoemd alsmede van de door de verdachte op 1 februari 2007 afgelegde verklaringen kan het tenlastegelegde - nu verdere bewijsmiddelen ontbreken - niet wettig en overtuigend worden bewezen, zodat de verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken."
2.4.
Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt".
Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376.)
Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 nadere overwegingen gewijd.
2.5.
Nu het Hof de wettelijke beoordelingsfactoren heeft genoemd, maar een kenbare weging en waardering van die factoren ontbreekt, is - gelet op hetgeen is vooropgesteld -het oordeel van het Hof dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn van het door het Hof aangenomen verzuim niet naar behoren met redenen omkleed.
2.6.
Het middel is terecht voorgesteld.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
22 september 2015.
22 september 2015.