De maatstaf van heffing ter zake van een belaste levering is ingevolge artikel 11, A, lid 1, letter a, van de Zesde richtlijn
-voor zover hier van belang
-alles wat de leverancier of dienstverrichter voor deze handelingen als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van de zijde van de koper, van de ontvanger of van een derde. Ter zake van de zakelijke rechten in de zin van artikel 5, lid 3, letter b, van de Zesde richtlijn is niet voorzien in een bijzondere regeling met betrekking tot de maatstaf van heffing.
De Wet kent wel een bijzondere regeling (zie in dit verband ook onderdeel 7 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal). Krachtens artikel 8, lid 5, letter b, van de Wet kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald in hoeverre de aan een zakelijk recht verbonden lasten tot de vergoeding behoren. Dit is uitgewerkt in artikel 5 van het Besluit. De aldaar opgenomen regeling komt erop neer dat bij vestiging, overdracht, afstand en opzegging van (onder meer) een recht van erfpacht de ‘waarde van de canon’ tot de vergoeding behoort, met dien verstande dat deze niet hoger kan zijn dan de waarde in het economische verkeer van de zaak waarop het recht betrekking heeft. Ingevolge artikel 5, lid 5, van het Besluit wordt de waarde van de canon bepaald met inachtneming van de bij het Besluit behorende bijlage A. Bij vestiging van een recht van erfpacht als het onderhavige met een looptijd van twintig jaar wordt de waarde van de canon gesteld op het jaarlijkse bedrag, vermenigvuldigd met het aantal jaren gedurende welke de betalingen moeten plaatshebben, waarbij iedere euro wordt berekend overeenkomstig een in die bijlage voorgeschreven percentage.
De gedachte van de besluitgever is kennelijk geweest dat de tegenprestatie voor de vestiging van bijvoorbeeld een recht van erfpacht niet de van jaar tot jaar te vervallen canon is, maar het door de erfpachter verschaffen van het recht op een jaarlijkse canon. Van deze tegenprestatie ‘in natura’ moet volgens de besluitgever de waarde worden vastgesteld aan de hand van de overeengekomen jaarlijkse canon. De vermelde bijlage bij het Besluit biedt de instrumenten de canonverplichting door het ‘kapitaliseren’ ervan te bepalen. Het gevolg hiervan is dat bij de aan de btw onderworpen vestiging of overdracht van een recht van erfpacht niet van jaar tot jaar btw is verschuldigd over de ontvangen vergoeding, aangeduid als ‘canon’, maar onmiddellijk, over de – niet contant ontvangen – waarde van het recht op de jaarlijkse canon.
De vraag rijst of deze regeling in overeenstemming is met de Zesde richtlijn, in het bijzonder aangezien artikel 10, lid 2, tweede volzin, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 64, lid 1, van BTW-richtlijn 2006) bepaalt dat leveringen van goederen - met uitzondering van de leveringen als bedoeld in artikel 5, lid 4, letter b, van de Zesde richtlijn– en diensten die aanleiding geven tot opeenvolgende afrekeningen of betalingen, worden geacht te zijn verricht bij het verstrijken van de periode waarop deze afrekeningen of betalingen betrekking hebben.