ECLI:NL:HR:2014:2650 - Hoge Raad - Hoge Raad over bewijsuitsluiting bij onherstelbare vormve...

Uitspraak

9 september 2014

Strafkamer

nr. S 12/01427

ABG/NA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 1 maart 2012, nummer 21/001661-08, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1974.

1.Geding in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof.

Namens de verdachte heeft mr. J.G. Kabalt, advocaat te Breukelen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring op de voet van art. 80a RO van het door de verdachte ingestelde cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de vrijspraak van feit 2.

2 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het door de verdachte ingestelde beroep

De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

De Hoge Raad zal daarom − gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal − het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

3 Beoordeling van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel

3.1.

Het middel komt op tegen de vrijspraak door het Hof van het onder 2 tenlastegelegde en klaagt dat het oordeel van het Hof dat aan de door het Hof geconstateerde vormverzuimen het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden ontoereikend is gemotiveerd.

3.2.1.

Aan de verdachte is tenlastegelegd onder 2 dat:

"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2006 tot en met 22 mei 2006 te Utrecht en/of Maarssen en/of De Bilt, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet,

te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid pillen bevattende MDMA en/of een hoeveelheid cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of cocaïne, zijnde MDMA en/of cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,

voor te bereiden en/of te bevorderen, een ander heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen en/of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, zich en/of een of meer anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en),

hebbende/zijnde verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s)

- aan (een) derde(n) te kennen gegeven over (grote) partij(en) verdovende middelen (cocaïne en/of pillen bevattende MDMA) te (kunnen) beschikken en/of

- aan (een) derde(n) aangeboden een partij van 500.000 pillen bevattende MDMA af te nemen van hem, verdachte en/of zijn mededader(s) en/of;

- met (een) derde(n) overeengekomen een partij van 500.000 pillen bevattende MDMA te leveren tegen betaling van een groot geldbedrag ((ongeveer) 105.000 pond) en/of

- (vervolgens) (in het kader van de voorbereiding/uitvoering van voorgenoemde levering van 500.000 pillen bevattende MDMA) een monster bestaande uit een aantal pillen bevattende MDMA geleverd en/of

- (vervolgens) aan (een) derde(n) aangeboden een hoeveelheid (5, althans 3 kilogram) cocaïne af te nemen van hem, verdachte en/of zijn mededader(s) en/of

- (vervolgens) overeengekomen aan (een) derde(n) een hoeveelheid (5, althans 3 kilogram) cocaïne te leveren tegen betaling van een groot geldbedrag ((ongeveer) 105.000 pond)."

3.2.2.

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het aan hem onder 2 tenlastegelegde. Voor zijn motivering van deze vrijspraak heeft het Hof in het bestreden arrest verwezen naar zijn overwegingen met betrekking tot een ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gevoerd bewijsuitsluitingsverweer. Deze overwegingen luiden als volgt:

"De inzet van [betrokkene 1] (A-1702)

1. Inleiding

Door de verdediging is aangevoerd dat door de officier van justitie ten onrechte geen gebruik is gemaakt van de bevoegdheid in artikel 126 lid 4 Sv Pro, nu er sprake was van de inzet van een Engelse opsporingsambtenaar. De stelselmatige inwinning van informatie door de inzet van voornoemde opsporingsambtenaar was derhalve onrechtmatig. Bovendien was er geen bevel voor de periode van 26 december 2005 tot en met 8 februari 2006.

Het hof stelt voorop dat door het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak tegen verdachte gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar die in dienst is van het Verenigd Koninkrijk. Aan de inzet van deze persoon liggen bevelen ex artikel 126j Sv (het stelselmatig inwinnen van informatie), respectievelijk artikel 126i Sv (pseudokoop en -dienstverlening) ten grondslag.

2. De bevelen ex artikel 126j Wetboek van Strafvordering.

Op 23 september 2005 is een aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie ex art. 126j Sv, waarbij van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie gebruik zal worden gemaakt door (een) opsporingsambtena(a)r(en) ten aanzien van onder andere de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte]. (p. 2239-2241)

Vervolgens is op 26 september 2005 door de officier van justitie in de zaken tegen [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte] een bevel stelselmatige inwinning van informatie (art 126j Sv) afgegeven, waarin staat vermeld dat (een) opsporingsambtena(a)r(en) als bedoeld in artikel 141 onderdeel Pro b, van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte.

(p. 2236, 2237 en 2238) Het bevel is gegeven voor de periode die begint op 26 september 2005 en eindigt op 25 december 2005.

Daarnaast is op 9 februari 2006 een nieuwe aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie, waarin is vermeld dat het in het belang van het onderzoek noodzakelijk is dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, stelselmatig informatie inwint over de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte]. (p. 2234-2235) Vervolgens is op 14 februari 2006 alleen voor wat betreft verdachte [medeverdachte 3] een bevel stelselmatige inwinning van informatie afgegeven voor de periode van 9 februari 2006 tot en met 10 mei 2006 met het bevel dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte. (p. 2233)

Tenslotte is op 2 mei 2006 een aanvraag gedaan voor het verlengen van het stelselmatig inwinnen van informatie tegen de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte] met het verzoek een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, in te zetten. (p. 2215-2216) Op 9 mei 2006 is door de officier van justitie de verlenging van het bevel van 14 februari 2006 verleend, (p. 2205) Het hof leidt uit de verwijzing naar het bevel van 14 februari 2006 af dat het betreft de inzet van een opsporingsambtenaar als bedoeld m artikel 141, aanhef en onder b Sv en uit het in de verlenging genoemde nummer 16/715023-05 leidt het hof af dat het enkel de verlenging betreft ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3].

Het oordeel van het hof.

Vooropgesteld wordt dat de opsporingsambtenaar die in dit onderzoek is ingezet, onder codenummer A-1702 met als pseudoniem [betrokkene 1], een persoon betreft in openbare dienst van een vreemde staat.

Zoals uit de hierboven uiteengezette aanvragen en bevelen blijkt is bij het stelselmatig inwinnen van informatie de inzet van deze A-1702 niet door onderliggende bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie gedekt, nu de eerste bevelen afliepen op 25 december 2005 en pas op 9 februari 2006 mondeling een nieuw bevel is gegeven ten aanzien van alle drie de verdachten, terwijl zijn inzet wel de gehele periode tussen 26 september 2005 en 18 mei 2006 heeft bestreken.

Bovendien is in de bevelen telkens vermeld dat het de inzet betrof van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering terwijl, vanaf het begin gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar in dienst van het

Verenigd Koninkrijk. Dit bevreemdt te meer, nu met uitzondering van de eerste aanvraag, in de andere aanvragen wel melding gemaakt werd van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen.

Bovendien blijkt uit het dossier dat de betreffende officier van justitie van het begin af aan weet moet hebben gehad van de inzet van een opsporingsambtenaar in openbare dienst van een vreemde staat. Echter tegenstelling tot wat de advocaat-generaal heeft gesteld, namelijk dat het verzuim om in het bevel op te nemen dat voor de stelselmatige inwinning van informatie een buitenlandse functionaris werd ingezet, slechts een zeer beperkte schending oplevert juist omdat de officier van justitie van die inzet op de hoogte was en periodiek overleg heeft gevoerd over die inzet, is het hof van oordeel dat de bekendheid van de officier van justitie met het buitenlandse karakter van de inzet niet voldoende is om het gebrek in de bevelen van de vermelding dat het een persoon in openbare dienst van een vreemde staat betrof te helen.

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat één van de doelstellingen van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden juist is om de controle op de hantering van bijzondere opsporingsmethoden te vergroten, waarbij de toetsbaarheid van het opsporingsonderzoek een grote rol speelt.

De officier van justitie had derhalve van de specifieke bevoegdheid zoals vermeld in het vierde lid van artikel 126j Sv, te weten de bevoegdheid tot het geven van een bevel aan personen in dienst van een vreemde staat, gebruik moeten maken op de wijze als in die bepaling vermeld. Het hof wijst er hier bij op dat juist in het kader van de afwegingen in het kader van de uitoefening van die bevoegdheid aspecten dienen mee te wegen als (betrouwbaarheids-) risico's verbonden aan communicatie met buitenlandse opsporingsambtenaren, dan wel aan de bij hen bestaande mate van bekendheid met de relevante Nederlandse strafrechtelijke en strafvorderlijke regelingen. Het hof is niet gebleken dat de officier van justitie dergelijke risico's (op andere wijze) heeft meegewogen bij het geven van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie.

Naast voornoemde gebreken bij de inzet van A-1702 constateert het hof nog dat het tweede bevel van februari 2006 slechts ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] en ook nog eens buiten de termijn van drie dagen (conform artikel 126j lid 5 Sv jo artikel 126g lid 6 Sv) schriftelijk is bevestigd en dat het derde bevel van mei 2006 enkel ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] is verleend.

Het hof constateert dan ook dat er bij de bevelen ex artikel 126j Sv bij de inzet van A-1702 sprake is van meerdere normschendingen die kunnen worden aangemerkt als onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit dient echter naar het oordeel van het hof, in tegenstelling tot wat de verdediging heeft bepleit, niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Van niet-ontvankelijkheid kan immers slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van dat laatste is het hof niet gebleken.

Echter, met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze vormverzuimen niet zonder gevolgen kunnen blijven, nu er sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Om die reden zal het door de inzet van de stelselmatige informant A-1702 in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning verkregen bewijsmateriaal derhalve worden uitgesloten van de bewijsbeslissing.

3. De bevelen ex artikel 126i Wetboek van Strafvordering

Deels gelijktijdig met de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie, is er sprake geweest van bevelen tot pseudokoop/dienstverlening op grond van artikel 126i Sv.

Op 24 februari 2006 is door [verbalisant], inspecteur van politie, een aanvraag gedaan tot pseudokoop/dienstverlening conform artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 1]. Daarbij is vermeld dat van de bijzondere opsporingsbevoegdheid gebruik zal worden gemaakt door een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. (p. 2228-2231)

In voornoemde aanvraag wordt het volgende gerelateerd (p. 2229):

'Verdachte [medeverdachte 1] heeft in het kader van de contacten met de opsporingsambtenaar die de stelselmatige informatie-inwinning uitvoert met betrekking tot het wisselen van geldbedragen in Engeland min of meer geadviseerd om eerst eens een relatief klein bedrag van bijvoorbeeld 7.000 Britse ponden te laten wisselen. In het belang van de voortgang van de stelselmatige informatie-inwinning en daaruit mogelijk voortvloeiende bewijzen met betrekking tot het wisselen van geldbedragen, is het thans van belang dat een wisseltransactie gedaan kan worden.'

Vervolgens is diezelfde dag het bevel tot pseudokoop en/of -dienstverlening door een buitenlandse opsporingsambtenaar ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] afgegeven voor de periode van 23 februari 2006 tot en met 23 april 2006. (p. 2232)

Vervolgens is op 30 maart 2006 een nieuwe aanvraag voor een bevel pseudokoop/dienstverlening gedaan ten aanzien van de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3], waarbij een opsporing als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, een grote hoeveelheid bankbiljetten zal tonen en zal voorwenden dat hij bereid is dit geld op een door de verdachten aan te geven manier te investeren. (p. 2225-2227)

In voornoemde aanvraag wordt het volgende gerelateerd (p. 2225):

'... richt het onderzoek zich thans met name op waarheidsvinding in de vermoedelijke investeringen van [medeverdachte 3] c.s. en naar de vermoedelijke verhulling van de herkomst van de daarmee gepaard gaande geldbedragen (witwassen). In het kader van deze waarheidsvinding zullen dnoor opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam op donderdag 30 maart 2006 en navolgende dagen in Utrecht en/of elders in Nederland opsporingshandelingen worden verricht, die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.'

De officier van justitie heeft een bevel pseudokoop en/of -dienstverlening afgegeven op 30 maart 2006 ten aanzien van beide verdachten voor de inzet van een opsporingsambtenaar. (p. 2219-2220)

Vervolgens is op 21 april 2006 een aanvraag voor een bevel pseudokoop/dienstverlening gedaan ten aanzien van verdachte ([medeverdachte 1]) en zijn medeverdachte [medeverdachte 3], waarbij een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, zal worden ingezet. (p. 2221-2224)

In voornoemde aanvraag wordt onder andere het volgende gerelateerd (p. 2222):

'Op grond van afgeluisterd telefoonverkeer bestaat het vermoeden dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] bezig zijn een of meer drugstransporten te organiseren naar Groot Brittannië. ... Op 27 maart 2006 heeft in Utrecht een ontmoeting plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] geboren op [geboortedatum 2] 1952 en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1]. ... Nog niet duidelijk is geworden of het bezoek en de telefoongesprekken in relatie staan met de mogelijke drugstransporten die [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] kennelijk aan het organiseren zijn. Op 10 april 2006 heeft verdachte [medeverdachte 1] telefonisch contact opgenomen met de als niet zodanig herkenbare opsporingsambtenaar, die onder de naam [betrokkene 1] in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning meerdere ontmoetingen met hem heeft gehad. [medeverdachte 1] wil [betrokkene 1] spreken en nodigt hem uit voor een gesprek. Op de dag van de afspraak wordt de ontmoeting geannuleerd in verband met ziekte van [medeverdachte 1]. Er wordt een vervolgafspraak gemaakt en [medeverdachte 1] geeft aan dat hij dan precies zal vertellen wat zijn voorstel is. Hij typeert het als een goede manier van geld verdienen.

... Op grond van het bovenstaande richt het onderzoek zich thans, naast waarheidsvinding inzake witwassen, zich ook op waarheidsvinding inzake handel (verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren) en uitvoer van drugs (xtc-pillen) en voorbereidingshandelingen, respectievelijk vallende onder de werking van artikel 2 en Pro 10a Opiumwet. ). In het kader van deze waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam op donderdag 20 april 2006 en navolgende dagen in Utrecht en/of elders in Nederland opsporingshandelingen worden verricht, die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.'

Naar aanleiding van voornoemde aanvraag heeft de officier van justitie op 24 april 2006 een bevel pseudokoop en/of dienstverlening afgegeven ten aanzien van beide verdachten voor de inzet van een opsporingsambtenaar. (p. 2217-2218)

Daarnaast zijn op 8 mei 2006 twee aanvragen gedaan voor een bevel pseudokoop/dienstverlening, waarbij gebruik zal worden gemaakt van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. De ene aanvraag richt zich tegen de verdachte [medeverdachte 1] (2212-2214) en de andere tegen de verdachte [medeverdachte 3] (p. 2208-2211)

In voornoemde aanvragen wordt onder andere het volgende gerelateerd (p. 2209 en 2213):

'... Op grond van afgeluisterd telefoonverkeer en verrichtte observaties bestaat het vermoeden dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] bezig zijn een of meer drugstransporten te organiseren naar Groot Brittannië en België. Uit de gesprekken valt af te leiden dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] de mogelijkheden en de bereidheid hebben de xtc-pillen te leveren. [medeverdachte 1] is in deze de contactpersoon naar de Engelse en Belgische afnemers. In enkele gevallen blijkt hij over de gesprekken terugkoppeling te houden met [medeverdachte 3].

Op 7 mei 2006 heeft verdachte [medeverdachte 1] telefonisch contact opgenomen met de niet als zodanig herkenbare opsporingsambtenaar, die onder de naam [betrokkene 1] in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning meerdere ontmoetingen met hem heeft gehad. Er wordt een afspraak gemaakt bij horecagelegenheid [A] te Utrecht op 7 mei 2006 te 13.30 uur, welke ontmoeting heeft plaatsgevonden waarbij [medeverdachte 1] een grote hoeveelheid XTC pillen te koop aanbiedt aangeduid met "hearts" voor de prijs van 30 eurocent per stuk. Hij vertelt in staat te zijn binnen twee dagen 500.000 pillen te leveren.

Op grond van het bovenstaande richt het onderzoek zich momenteel op waarheidsvinding inzake handel (verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren) en uitvoer van drugs (xtc-pillen) en voorbereidingshandelingen, respectievelijk vallende onder de werking van artikel 2 en Pro 10a Opiumwet. In het kader van deze waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam activiteiten worden ontplooid teneinde te komen tot de aankoop van goederen vermeld op lijst I van de Opiumwet met het voorwendsel deze aankoop te doen ten behoeve van de export van deze goederen vanuit Nederland. De opsporingshandelingen welke worden verricht, liggen in het verlengde van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.'

De bevelen zijn vervolgens afgegeven op 9 mei 2006, waarbij is opgenomen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van en/of diensten verleent aan verdachte [medeverdachte 1] (p. 2207) en [medeverdachte 3] (p. 2206).

Tenslotte zijn op 15 mei 2006 wederom twee aanvragen gedaan voor een bevel Pseudokoop/dienstverlening, waarbij gebruik zal worden gemaakt van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. De ene aanvraag richt zich tegen de verdachte [medeverdachte 1] (p. 2199-2201) en de andere tegen de verdachte [medeverdachte 3] (p. 2202-2204)

In voornoemde aanvragen wordt onder andere het volgende gerelateerd (p. 2202 en p. 2199):

'In aansluiting op de processen-verbaal genummerd ROB/MA/12 en ROB/MA/13, inzake aanvraag bevel pseudokoop 500.000 xtc-pillen betrekking hebbend op de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3], verklaar ik het volgende. Onder de werking van deze bevelen heeft op zaterdag 13 mei 2006 een gesprek plaatsgevonden tussen een niet als zodanig herkenbare opsporingsambtenaar en de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3]. Onderwerp van de bespreking was de aankoop van de genoemde pillen. Door [medeverdachte 3] werd meegedeeld dat hij niet in staat was de pillen te leveren. Tevens vertelde hij dat voor hetzelfde aankoopbedrag 5 kilo cocaïne van hem gekocht kon worden. ...

In het kader van de waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam activiteiten worden ontplooid ten einde te komen tot de aankoop van genoemde kilo's cocaïne, in ieder gevallen stoffen vermeld op lijst I van de Opiumwet.'

De bevelen zijn vervolgens afgegeven op 16 mei 2006, waarbij is opgenomen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van en/of diensten verleent aan verdachte [medeverdachte 1] (p. 2197) en [medeverdachte 3] (p. 2198).

Het oordeel van het hof.

Naast het gegeven dat het eerste bevel voor [medeverdachte 1] is aangevraagd en ten aanzien van [medeverdachte 3] is verleend, vermelden, met uitzondering van het eerste bevel, de bevelen niet dat een buitenlandse opsporingsambtenaar zal worden ingezet, hoewel dat alternatief wel in de aanvragen is vermeld. Bovendien blijkt uit voornoemde aanvragen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens, dat voor de grond van de aanvragen telkens en met name wordt verwezen naar gegevens en omstandigheden waar A-1702 een bepalende rol bij heeft gespeeld. Zo wordt expliciet verwezen naar de opsporingsambtenaar die de stelselmatige informatie-inwinning uitvoert en is meermalen vermeld dat in het kader van de pseudokoop/dienstverlening opsporingshandelingen zullen worden verricht die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder werking van eerdergenoemde bevelen ex artikel 126j en 126i Sv. De bevelen tot pseudokoop/dienstverlening kunnen dan ook wegens hun nauwe verwevenheid ook niet los worden gezien van de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof, gelet op de − hierboven weergegeven − conclusie ten aanzien van de bevelen ex artikel 126j Sv, ook de bewijsmiddelen die rechtstreeks zijn te herleiden tot de inzet van de Britse opsporingsambtenaar A-1702 in het kader van de pseudokoop/dienstverlening van de bewijsbeslissing dienen te worden uitgesloten."

3.3.

Het gaat in deze zaak om hetgeen is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.5. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv, en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat deze tot bewijsuitsluiting moeten leiden. Kort gezegd betreffen die vormverzuimen:

- in op de voet van art. 126j Sv gegeven bevelen: dat de in te zetten opsporingsambtenaar A-1702 zonder zulks te vermelden een persoon betreft in de openbare dienst van een buitenlandse staat als bedoeld in art. 126j, vierde lid, Sv, voorts dat de bevelen niet de gehele periode van de inzet van die opsporingsambtenaar betreffen, alsmede dat een enkel bevel slechts ten name van de verdachte is gesteld en dat de verlenging van een bevel eerst na de termijn van drie dagen als bedoeld in art. 126g, zesde lid, Sv schriftelijk is bevestigd;

- in op de voet van art. 126i Sv gegeven bevelen: dat, met uitzondering van het eerste bevel, ook in dit verband zonder zulks te vermelden, de buitenlandse opsporingsambtenaar is ingezet, alsmede dat het eerste bevel voor de verdachte is aangevraagd maar voor de medeverachte [medeverdachte 3] is verleend.

3.4.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt".

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376.)

Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, NJ 2013/308 nadere overwegingen gewijd.

3.5.

Het Hof heeft de vormverzuimen aangemerkt als een aanzienlijke schending van belangrijke strafvorderlijke voorschriften. Dat oordeel is echter ontoereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, terwijl het Hof niet heeft aangegeven of, en in welke mate de geschonden voorschriften strekten tot verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces, dan wel dat sprake was van een ander (strafvorderlijk) voorschrift waardoor een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte tot toepassing van bewijsuitsluiting noopte.

3.6.

Het middel is terecht voorgesteld.

4.Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie van de verdachte niet-ontvankelijk;

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
9 september 2014.