ECLI:NL:HR:2014:228

Uitspraak

4 februari 2014

Strafkamer

nr. 12/02688

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 mei 2011, nummer 21/002800-09, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 2 tenlastegelegde en de opgelegde straf en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging onder 2, tweede onderdeel.

2.2.1.

Aan de verdachte is na een wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg tenlastegelegd dat:

"2:

hij, in of omstreeks de periode van 12 september 2002 tot en met 8 mei 2006, in de gemeente Nijmegen en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten

- een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) van 2000 en/of 2001 en/of 2002 niet heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlage 87), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven,

en/of

- een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) 2003 en/of 2004 en/of 2005, onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlagen 87 en 94), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende de onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in de aangiftebiljet(ten) betreffende die jaren/dat jaar (telkens) geen belastbaar inkomen is vermeld, althans dat in een bij die aangiftebiljet(ten) behorend en daarvan deeluitmakend schrijven van 2 mei 2006 is vermeld dat verdachte, [verdachte], als buitenlands belastingplichtige in Nederland over de jaren 2003, 2004 en 2005 geen inkomsten heeft genoten, en aldus (telkens) een zogenaamde nihil-aangifte is gedaan (bijlage 94)."

2.2.2.

Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat deze als volgt komt te luiden:

"feit 2:

en/of

- een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) 2003 en/of 2004 en/of 2005 niet heeft gedaan en/of heeft doen doen, dan wel onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlagen 87 en 94), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende de onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in de aangiftebiljet(ten) betreffende die jaren/dat jaar (telkens) geen belastbaar inkomen is vermeld, althans dat in een bij die aangiftebiljet(ten) behorend en daarvan deeluitmakend schrijven van 2 mei 2006 is vermeld dat verdachte [verdachte] als buitenlands belastingplichtige in Nederland over de jaren 2003, 2004 en 2005 geen inkomsten heeft genoten, en aldus (telkens) een zogenaamde nihil-aangifte is gedaan."

2.2.3.

Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 mei 2011 houdt dienaangaande het volgende in:

"De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd en legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten.

De raadsman deelt mede dat hij bezwaar heeft tegen de door de advocaat-generaal gevorderde wijziging van de tenlastelegging. De raadsman voert voor een toelichting van zijn bezwaar het woord overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekeningen, welke aan dit proces-verbaal zijn gehecht en waarvan de inhoud als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Volgens de raadsman is de gevorderde wijziging ontoelaatbaar en hij verzoekt om afwijzing van de vordering.

De advocaat-generaal voert het woord en deelt daarbij mede, zakelijk weergegeven:

Ik verwijs naar de inhoud van het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2009. De vordering is wel toelaatbaar mits het gaat om hetzelfde feitencomplex en dat is naar mijn mening hier aan de orde. Een aangifte wordt oningevuld geretourneerd aan de Inspecteur van de Belastingdienst begeleid door een brief. Dat is het feitencomplex. De vraag is hoe het moet worden gekwalificeerd. Het niet doen van een aangifte of het onjuist of onvolledig doen van een aangifte. Het gaat erom onder welk delictsbestanddeel of onder welk wetsartikel het valt. Het blijft hetzelfde feitencomplex. Mijns inziens is de voorgestelde vordering wel toelaatbaar en voor toewijzing vatbaar.

Het hof trekt zich terug in raadkamer voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:

Feit 1 is in hoger beroep in verband met de gegeven vrijspraak niet meer aan de orde. In de oorspronkelijke dagvaarding is onder feit 2 expliciet en impliciet cumulatief het volgende tenlastegelegd. In het eerste gedeelte gaat het over 3 strafbare feiten, te weten het opzettelijk niet doen van aangiften over de jaren 2000, 2001 en 2002 en daarnaast cumulatief dan wel alternatief dat er over de jaren 2003, 2004 en 2005 sprake is geweest van onjuist en/of onvolledig aangifte doen. De wijziging van de tenlastelegging die ziet op de uitbreiding van het eerste gedeelte van het onder 2 tenlastegelegde, te weten dat er geen aangifte is gedaan over de jaren 2003, 2004 en 2005, houdt naar het oordeel van het hof een uitbreiding in van dat eerste gedeelte van de tenlastelegging met drie nieuwe strafbare feiten te weten geen aangifte doen over de jaren 2003, 2004 en 2005. Dat is niet hetzelfde feitencomplex zoals de advocaat-generaal kennelijk heeft willen betogen, maar een uitbreiding van het feitencomplex met drie nieuwe strafbare feiten. De wijziging die door de advocaat-generaal wordt voorgesteld is derhalve niet toegestaan. De vordering wijziging wordt dan ook door het hof afgewezen. Aan het hof is niet de vraag voorgelegd wat het oordeel zou zijn indien in het tweede gedeelte van die tenlastelegging waarin nu staat dat over de belastingjaren 2003, 2004 en 2005 een onjuiste aangifte is gedaan, de voorgestelde tekst van de wijziging als alternatieve tenlastelegging naast de huidige tekst aan het hof zou zijn voorgelegd.

De advocaat-generaal vraagt vervolgens om een schorsing van de behandeling, teneinde een nieuwe vordering wijziging van de tenlastelegging voor te bereiden.

De zitting wordt onderbroken tot 12.00 uur. Na hervatting van het onderzoek deelt de advocaat-generaal mede, zakelijk weergegeven:

Ik doe een tweede poging strekkende tot wijziging van de tenlastelegging met inachtneming van wat het hof zojuist naar voren heeft gebracht. Ik leg deze als noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en ik vorder dat die wijziging zal worden toegelaten.

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik heb begrepen wat de voorgestelde wijziging inhoudt. Ik ben het met de nieuwe voorgestelde wijziging evenmin eens. Ik ben van mening dat het ook hier gaat om een nieuw feitencomplex. Ik verwijs naar hetzelfde pleidooi zoals ik dat zojuist heb gedaan.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik wil opmerken dat het thans mijns inziens wel om hetzelfde feitencomplex gaat, te weten het niet doen van aangifte over de jaren 2003, 2004 en 2005 als alternatief naast het thans tenlastegelegde onjuist en/of onvolledig doen van aangifte over die jaren.

Het hof trekt zich terug in raadkamer voor beraad. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:

Het hof is van oordeel dat er in casu sprake is van een aantal aangiftebiljetten voor de Inkomstenbelasting over de jaren 2003, 2004 en 2005 die aan verdachte middellijk of onmiddellijk zijn toegezonden. Verdachte heeft kennis gekregen van de hem toegestuurde biljetten, naar hij zelf heeft verklaard. Die biljetten zijn vervolgens door verdachte middellijk of onmiddellijk teruggezonden naar de Inspecteur van de Belastingen. De biljetten waren vergezeld van een begeleidend schrijven, waarin verdachte zich op het standpunt stelde dat hij niet in Nederland woonachtig was, dat hij buitenlands belastingplichtige was en dat hij in Nederland niet verplicht was om aangifte te doen.

De officier van justitie heeft vervolgens in de tenlastelegging aan verdachte verweten dat dat dient te worden beschouwd als het doen van een onjuiste aangifte. Wat de advocaat-generaal nu vraagt is een wijziging van de tenlastelegging in die zin dat het moet worden beschouwd als het niet doen van een aangifte. Mede naar aanleiding van de beslissing van de rechtbank kan er een dispuut ontstaan over de vraag of het toezenden aan de belastingdienst van een niet ingevuld aangiftebiljet met een begeleidend schrijven moet worden gezien als het niet doen van een aangifte of het doen van een valse aangifte, respectievelijk strafbaar gesteld in artikel 69 lid 1 AWR en artikel 69 lid 2 AWR. Dat is een interpretatievraag die aan het hof kan worden voorgelegd, maar die pas kan worden beantwoord in het kader van de beantwoording van de materiële vragen van artikel 350 Wetboek van Strafvordering. In ieder geval betreft het naar het oordeel van het hof wel hetzelfde feitencomplex, namelijk het feitelijk gebeuren van het terugsturen van een niet ingevulde aangifte met een begeleidend schrijven. De vordering wijziging kan worden toegelaten."

2.3.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toets dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.

Bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van 'hetzelfde feit' (vgl. HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394).

2.4.1.

De aan de verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging onder 2, tweede onderdeel, omschreven als - kort gezegd - het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen. Na de toegewezen wijziging van de tenlastelegging is daaraan toegevoegd het opzettelijk niet doen van een aangifte.

2.4.2.

De tenlastelegging onder 2, tweede onderdeel is toegesneden op art. 69, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en na de beoogde wijziging op zowel art. 69, eerste lid, AWR als art. 69, tweede lid, AWR.

2.4.3.

De onderscheiden delictsomschrijvingen strekken ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed, te weten het bewerkstelligen van een juiste belastingheffing. In beide gevallen gaat het om een misdrijf. Weliswaar bedreigt de wet het ene misdrijf, het niet doen van aangifte, met een gevangenisstraf van maximaal vier jaren, en het andere misdrijf, het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte, met een gevangenisstraf van maximaal zes jaren, maar het verschil is niet zodanig dat daaraan te dezen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. In aanmerking genomen dat het – naar 's Hofs vaststelling – in beide gevallen gaat om het oningevuld retourneren van een drietal aangiftebiljetten vergezeld van een begeleidend schrijven van 2 mei 2006, is er geen verschil in aard en strekking van de verweten gedragingen. Gelet op dit een en ander geeft het oordeel van het Hof dat door het toewijzen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging sprake blijft van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

2.5.

Het middel faalt.

3.Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de verdachte een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 2002 niet heeft gedaan.

3.2.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Voorgaande staat nog los van de vraag of uit bijlage 87 volgt dat voor het jaar 2002 bewezen kan worden dat aan verdachte een aangifte voor de inkomstenbelasting is uitgereikt. De ambtenaar verklaart over 2000 en 2001, als zijnde uitgereikt aan [betrokkene 2] en over duplicaten over 2003, 2004 en 2005. Uit de stukken wordt niet duidelijk dat 2002 is uitgereikt aan verdachte. De Inspecteur stelt van wel maar verduidelijkt niet aan welk adres de aangifte is gezonden en evenmin of de aangifte de verdachte heeft bereikt. Voor het aannemen van de verplichting om aangifte te doen, zal uw Hof moeten vaststellen dat de aangifte over 2002 verdachte heeft bereikt."

3.3.

Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezenverklaard dat:

"hij, in de periode van 12 september 2002 tot en met 8 mei 2006, in Nederland, opzettelijk een bij belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten

- een aangifte voor de Inkomstenbelasting over de tijdvakken van 2000 en 2001 en 2002 niet heeft gedaan aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen, terwijl dat feit telkens ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven

en (...)"

3.4.

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het schriftelijk bescheid, zijnde een ambtsedige verklaring van [betrokkene 1], medewerker van Belastingdienst Rivierenland, opgenomen als bijlage 87 van het proces-verbaal, voor zover inhoudende:

Aan [verdachte] zijn de hierna te noemen aangiften inkomstenbelasting zijn uitgereikt.

Tijdvak: datum uitreiking:

2000 12-09-2002

2001 12-09-2002

2002 28-02-2003

2003 20-04-2004

2004 21-03-2005

2005 28-02-2006

De aangiften inkomstenbelasting 2000 en 2001 zijn uitgereikt op het adres [a-straat 1] te Nijmegen. Dit is het adres van [betrokkene 2], de accountant van [A] Limited, waarvan [verdachte] directeur/eigenaar is.

De bovenvermelde uitgereikte aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2000 tot en met 2005 zijn niet terugontvangen bij de Belastingdienst.

Op 11 april 2006 zijn duplicaten aangiftebiljetten over de jaren 2003, 2004 en 2005 uitgereikt op het adres [b-straat 1] te Nijmegen. Deze aangiftebiljetten zijn op 8 mei 2006 bij de Belastingdienst Rivierenland kantoor Nijmegen terugontvangen.

2. Het schriftelijk bescheid, zijnde een ambtsedige verklaring van [betrokkene 3], medewerker van Belastingdienst Rivierenland, kantoor Nijmegen, opgenomen als bijlage 87 van het proces-verbaal, voor zover inhoudende:

Aan

[verdachte]

Is op 11 april 2006 zijn uitgereikt, respectievelijk persoonlijk in de brievenbus gedeponeerd op het adres [b-straat 1] te Nijmegen de op naam van [verdachte] gestelde duplicaat aangiften inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen over de jaren 2003 2004 en 2005.

3. Het schriftelijk bescheid, zijnde een brief van verdachte van 3 februari 2003, opgenomen als bijlage 92 van het proces-verbaal, voor zover inhoudende:

Bij deze bevestig ik u te hebben ontvangen: een aangiftebiljet inkomstenbelasting.

Zoals u reeds bekend zou moeten zijn ben ik niet woonachtig in Nederland en geniet geen inkomsten in Nederland.

4. Het schriftelijk bescheid, zijnde een brief van accountant [B], d.d. 11 november 2002, opgenomen als bijlage 90 van het proces-verbaal, voor zover inhoudende (zie bijlage I bij deze aanvulling):

"[verdachte] is not resident in Holland, and therefore not obliged to complete a tax return."

3.5.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

"Overweging met betrekking tot het bewijs

(...)

Voor wat betreft de aangiften IB/PVV 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 en 2005

De Belastingdienst Rivierenland heeft verdachte uitgenodigd tot het doen van aangiften Inkomstenbelasting over de jaren 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 en 2005.

Wat betreft de aangiften over de jaren 2000, 2001 en 2002 heeft zowel de Engelse accountant als verdachte zelf de belastingdienst schriftelijk laten weten dat verdachte niet woonachtig is in Nederland en daarom ook geen aangifte doet. De aangiften IB/PVV over die jaren zijn dan ook niet ingediend.

(...)

2. Het schriftelijk bescheid, zijnde een ambtsedige verklaring van [betrokkene 1], medewerker van Belastingdienst Rivierenland, opgenomen als bijlage 87."

3.6.

Nu de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niets inhouden waaruit kan worden afgeleid dat aan de verdachte wat betreft de in de tenlastelegging bedoelde aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 2002 de daartoe vereiste uitnodiging tot het doen van aangifte is gedaan, moet worden aangenomen dat dit onderdeel van de tenlastelegging als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring is opgenomen. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslag. Aangezien in die lezing de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, behoeft 's Hofs kennelijke vergissing niet tot cassatie te leiden.

3.7.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4.Beoordeling van het derde middel

4.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2.

Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van acht maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze zeven maanden en drie weken, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
4 februari 2014.