Uitspraak
8 juli 2014
Strafkamer
nr. S 13/02473 E
EC/AJ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 21 maart 2012, nummer 23/001973-10, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 18 december 2006 in Nederland, telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (de Hoge Raad leest:) telkens in Nederland gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, door een effectentransacties te (laten) verrichten in het effect [A], welk effect was genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Euronext Amsterdam N.V., immers heeft hij, verdachte, op 18 december 2006 in totaal 296.796 (86.000 en 14.000 en 8.783 en 52.757 en 100.000 en 35.256), aandelen in het fonds [A] gekocht, welk fonds genoteerd stond aan de Euronext Amsterdam N.V., terwijl hij, verdachte, telkens ten tijde van het laten verrichten van de hiervoor genoemde aankooptransacties bekend was met bijzonderheden omtrent de rechtspersoon waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden, te weten de bijzonderheid
- dat Parcom Ventures B.V. geïnteresseerd was in het overnemen van een (nog te verwerven) belang in [A] N.V. van Prime Technology Ventures (II) N.V. en ABN-Amro Capital en
- dat Parcom Ventures B.V. een verkenning uitvoerde inzake de vraag of het overnemen van een B-aandelen in [A] N.V. van Prime Technology Ventures (II) N.V. en ABN-Amro Capital een interessante investering zou zijn en
- dat er bijeenkomsten waren gehouden voor Parcom Ventures B.V. om het management van [A] beter te leren kennen en
- van het voornemen van Parcom Ventures B.V. om een belang van Prime Technology Ventures (II) N.V. en ABN-Amro Capital in [A] N.V. over te nemen en om een substantiële deelneming van 20,57% in [A] N.V. te verwerven, terwijl die bijzonderheden ten tijde van 18 december 2006 nog niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheden naar redelijkerwijs te verwachten viel, significante invloed zouden kunnen hebben op de koers van het effect [A]."
2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3.
2.3.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring, voor zover in cassatie van belang, voorts nog het volgende overwogen:
"De raadsman van de verdachte heeft - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
I) De verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem is ten laste gelegd, nu uit het strafdossier niet valt op te maken dat de verdachte voor 18 december 2006 wist dat Parcom Ventures (hierna te noemen: Parcom) de B-aandelen in [A] van Prime Technology Ventures (hierna te noemen: PTV) en van ABN-Amro Capital (hierna te noemen: AAC) zou overnemen. Parcom heeft eerst op 18 december 2006 intern besloten dat zij deze aandelen wilde verwerven. Niet kan worden bewezen dat de verdachte, voordat hij op 18 december 2006 zijn aandelen [A] kocht, van dit besluit op de hoogte is geweest.
II) Voorts is door de raadsman betoogd dat de veronderstelde voorwetenschap niet koersgevoelig is, aangezien slechts sprake kan zijn geweest van 'interesse' van Parcom. Pas nadat Parcom intern het besluit had genomen daadwerkelijk tot de overname van de B-aandelen over te gaan zou sprake kunnen zijn geweest van koersgevoeligheid.
(...)
Het hof stelt het volgende voorop.
Op grond van het bepaalde in artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer (oud) (hierna: Wte 1995) is van voorwetenschap sprake indien deze informatie concreet is, rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de betreffende instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de door de uitgevende instantie uitgegeven aandelen of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Onder verwijzing naar artikel 1, tweede lid, van de Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG in verbinding met de Vierde nota van wijziging van het wetsvoorstel Wft (Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 599) overweegt het hof dat van een significante invloed op de koers sprake is indien een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen of de daarvan afgeleide financiële instrumenten ten dele op te baseren (zie ook Hof van Justitie van Europese Unie 23 december 2009, zaak C-45/08 (Photo Spector Group NV), par. 51, hierna: het Spector-arrest).
De concrete informatie en de wetenschap daarvan bij de verdachte
Voor wat betreft het voornemen tot aankoop door Parcom van de door [A] uit te geven, nog niet beursgenoteerde, B-aandelen van PTV en AAC overweegt het hof als volgt.
In het dossier bevindt zich een e-mail van 13 november 2006 van [betrokkene 1], destijds directeur bij [C], gericht aan [betrokkene 2], directeur van [A] met 'copie conform' aan de verdachte, toentertijd 'managing director' van [A], waarin - kort gezegd - staat dat Parcom een lange-termijnbelegger is en overweegt om PTV en AAC "uit te kopen" en graag een afspraak wenst te maken met het management op 22 november 2006. Vervolgens hebben op 22 november 2006 en 13 december 2006 daadwerkelijk, mede onder anderen in aanwezigheid van de verdachte, twee bijeenkomsten plaatsgevonden.
Verdachte zegt niet te hebben begrepen dat de bijeenkomsten waren georganiseerd met als doel het uitkopen van PTV en AAC door Parcom. Anders dan de verdachte is het hof van oordeel dat gedurende die bijeenkomsten meer is besproken dan een enkele en eventuele interesse over het aankopen van de B-aandelen van [A]. Het hof acht de verklaring van de verdachte omtrent de status van de gesprekken met Parcom dan ook weinig geloofwaardig.
Ten eerste volgt dit naar het oordeel van het hof uit de inhoud van bovengenoemde e-mail van 13 november 2006. Verder volgt dit uit de inhoud van het biedingsbericht van 21 december 2006 van Parcom, waarin wordt vermeld dat "Parcom tijdens het gesprek met het management van [A] begrepen heeft dat het bedrijf waarde hecht aan een stabiele grootaandeelhouder die een lange termijn visie heeft en meent dat wij derhalve toegevoegde waarde kunnen hebben voor de onderneming". Aan deze toegevoegde waarde wordt nog eens gerefereerd in het persbericht van [A] van 3 januari 2007. In het persbericht wordt vermeld dat Parcom een stabiele grootaandeelhouder is en dat sprake is van een mijlpaal voor [A]. Naar het oordeel van het hof geeft dit de importantie van de gevoerde besprekingen aan die bovendien exclusief waren: Parcom was de enige gesprekspartner. De opvatting van het hof wordt voorts ondersteund door de verklaring van [betrokkene 4], ten tijde van het ten laste gelegde feit werkzaam bij PTV. Hij heeft verklaard dat de aanleiding voor de bijeenkomst van 22 november 2006 de eventuele overname van de B-aandelen van [A] door Parcom was en dat de verdachte op de hoogte was van deze onderhandelingen. Verder geeft de voor de verdachte kenbare omstandigheid, hij was immers aanwezig, dat de ontmoeting van 22 november 2006 met de koper heeft plaatsgevonden op het kantoor van de verkopende partij PTV, aan hoe serieus en concreet de interesse, bij PTV, was.
Tenslotte volgt uit het e-mailbericht van 21 december 2006, van [betrokkene 3] (van Parcom) gericht aan [betrokkene 4], dat op 21 december 2006 (de dag van de bieding) de goedkeuring van de Raad van Commissarissen van Parcom was verstrekt om tot overname op 99 eurocent over te gaan, het zeer vergevorderde stadium van de onderhandelingen voor en rond de datum van de Buitengewone aandeelhouders vergadering van [A] (BAVA) van 18 december 2006.
Naar het oordeel van het hof volgt uit voorgaande omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd dat op 18 december 2006 sprake is geweest van concrete informatie ten aanzien van het voornemen van Parcom tot het doen van een bod op een circa 21% belang in [A]. Het hof volgt ook niet het betoog van de raadsman, ertoe strekkende dat het omslagpunt voor wat betreft het voldoende concreet zijn van de relevante informatie was gelegen tussen 18 en 22 december 2006. Naar het oordeel van het hof lag dat moment voor 18 december 2006 uiterlijk te 12.00 uur (zie hierna).
De koersgevoeligheid van de informatie
Het hof is van oordeel dat het aan te werven aandelenbelang van omstreeks 21% dat Parcom als "private equity" onderneming van ING zou gaan nemen in [A], informatie is waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Het hof ziet, in tegenstelling tot de verdachte, wel degelijk verschil tussen informatie aangaande de belangen die PTV en AAC, als aandeelhouders van [C], in [A] zouden verkrijgen met de fusie tussen [A] en [C] en het belang dat Parcom zou verkrijgen in [A] na de fusie met [C]. Het verkrijgen van de belangen door PTV en AAC in [A] zou direct voortvloeien uit de fusie, terwijl het belang in [A] door Parcom voortvloeide uit een bieding op basis van een commerciële inschatting van de investering. Dat [A] dat ook zo zag blijkt ook wel uit het door haar uitgegeven persbericht van 3 januari 2007 en de inhoud van de besprekingen tussen het bestuur van [A] en Parcom, waarnaar wordt verwezen in het biedingsbericht van 21 december 2006.
Ondersteuning voor het oordeel dat een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen of de daarvan afgeleide financiële instrumenten op te baseren kan bovendien worden gevonden in het ANP bericht van 2 januari 2007, waarin een analist van zakenbank [betrokkene 5] wordt geciteerd. De analist is van mening dat door de fusie met [C], [A] een interessante overnamekandidaat is voor andere partijen. Ook uit dit bericht kan worden opgemaakt dat het nemen van het circa 21% belang in [A] door de "private equity" partij Parcom betekenisvolle informatie voor beleggers is, als voorbode voor een eventuele overname van [A].
Naar het oordeel van het hof is aldus sprake geweest van koersgevoelige informatie."
3.Wettelijk kader
Art. 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:
"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie natuurlijke personen of rechtspersonen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:
a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in Nederland of waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;
b. in of vanuit Nederland in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in een andere lid-staat of die zijn toegelaten tot de handel op een effectenbeurs die is gevestigd en van overheidswege toegelaten in een staat die geen lid-staat is, of in effecten waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd; of
c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten, niet zijnde effecten als bedoeld onder a of b, waarvan de waarde mede wordt bepaald door de onder a of b bedoelde effecten.
2. De in het eerste lid bedoelde categorieën zijn:
a. natuurlijke personen of rechtspersonen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij het dagelijks beleid bepalen of mede bepalen, dan wel toezicht houden op het beleid en de algemene gang van zaken van de rechtspersoon, vennootschap of instelling die effecten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;
b. natuurlijke personen of rechtspersonen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij beschikken over een gekwalificeerde deelneming in de rechtspersoon, vennootschap of instelling, die effecten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;
c. natuurlijke personen of rechtspersonen die toegang hebben tot informatie als bedoeld in het vierde of vijfde lid uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie;
d. natuurlijke personen of rechtspersonen die over voorwetenschap beschikken uit hoofde van betrokkenheid bij strafbare feiten.
3. Het is een ieder die niet behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie en die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt, verboden om gebruik te maken van die voorwetenschap door:
a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder a;
b. in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder b; of
c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder c.
4. Voorwetenschap is bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten.
(...)"
4.Beoordeling van het eerste middel
4.1.
Het middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden niet openbaar waren gemaakt in de zin van art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995.
4.2.
Van openbaarmaking in de zin van art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 is sprake wanneer de desbetreffende bijzonderheid (informatie) zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2551, rov. 7.2).
4.3.
Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof geoordeeld dat de bewezenverklaarde bijzonderheden op 18 december 2006 nog niet openbaar waren gemaakt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof ten aanzien van hetgeen omtrent deze bijzonderheden aan derden is bekendgemaakt heeft vastgesteld dat sprake is geweest van een persbericht van [A] [C] van 3 januari 2007 (bewijsmiddel 10), voorafgegaan door een biedingsbericht van Parcom Ventures B.V. van 21 december 2006 (bewijsmiddel 9), terwijl uit de bewijsmiddelen niet blijkt – en in de schriftuur ook niet wordt toegelicht op grond waarvan het Hof had moeten vaststellen – dat een of meer van deze bijzonderheden op een eerder tijdstip aan derden zijn bekendgemaakt.
4.4.
Het middel faalt.
5.Beoordeling van het tweede middel
5.1.
Het middel klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat openbaarmaking van de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden, naar redelijkerwijs te verwachten viel, significante invloed zou kunnen hebben op de koers van het aandeel [A].
5.2.
Blijkens zijn hiervoor weergegeven bewijsoverweging heeft het Hof zijn oordeel dat openbaarmaking van deze bijzonderheden, naar redelijkerwijs te verwachten viel, significante invloed zou kunnen hebben op de koers van het aandeel [A], anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, niet slechts gebaseerd op de inhoud van het nieuwsbericht van het ANP van 3 januari 2007 (bewijsmiddel 15), maar ook op de inhoud van het door [A] uitgegeven persbericht van 3 januari 2007 (bewijsmiddel 10) en de inhoud van de besprekingen tussen het bestuur van [A] en Parcom, waarnaar wordt verwezen in het biedingsbericht van 21 december 2006 (bewijsmiddel 9). Op grond daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de in de bewezenverklaarde bijzonderheden centraal staande voorgenomen verkrijging door Parcom van een belang van omstreeks 21% in [A], voortvloeide uit een bieding op basis van een commerciële inschatting van de investering. Het op dit een en ander steunende oordeel van het Hof dat openbaarmaking van deze bijzonderheden, naar redelijkerwijs te verwachten viel, significante invloed zou kunnen hebben op de koers van het aandeel [A], is aldus toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
5.3.
Het middel faalt.
6.Beoordeling van het derde middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
7.Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis.
8.Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 7 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
9.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis;
vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 190 uren, subsidiair 95 dagen hechtenis, bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
8 juli 2014.
8 juli 2014.