Uitspraak
21 januari 2014
Strafkamer
nr. 12/03003 J
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2012, nummer 23/002696-11, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.Beoordeling van het tweede middel
3.1.
Het middel klaagt dat het Hof, in strijd met een gevoerd verweer, voor het bewijs heeft gebruikt een verklaring die de minderjarige verdachte bij de politie heeft afgelegd, zonder dat hij tijdens het verhoor werd bijgestaan door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon, terwijl hij van dat recht op rechtsbijstand niet ondubbelzinnig afstand heeft gedaan.
3.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1.
[betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 9 januari 2011 te Zaandijk, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening hebben weggenomen ongeveer 950 euro, toebehorende aan Chinees Afhaalrestaurant [A] en [betrokkene 3], welke diefstal werd vergezeld van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan andere deelnemers van voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2]:
- met bivakmutsen over de hoofden eerder genoemd restaurant zijn binnen gelopen en
- een of meer stekende bewegingen hebben gemaakt in de richting van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en
- een mes hebben gericht op [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en
- [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 4] hebben bedreigd met een stroomstootwapen en
- hebben geroepen: "dit is een overval" en "geef me snel geld",
tot het plegen van welk misdrijf verdachte op 9 januari 2011 te Zaandijk, gemeente Zaanstad opzettelijk middelen heeft verschaft, immers heeft hij, verdachte, een bivakmuts en stroomstootwapen aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter beschikking gesteld voor het plegen van voormeld feit.
2.
hij in de periode van 31 december 2010 tot en met 9 januari 2011 te Zaandijk, gemeente Zaanstad, een wapen van categorie II onder 5, te weten een handwapen in de vorm van een mobiele telefoon waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, niet zijnde een medisch hulpmiddel, voorhanden heeft gehad."
3.3.
Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-1 van 9 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's A2 25 - 29]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:
Ik ben eigenaar van Chinees afhaalrestaurant [A], gevestigd te Zaandijk. Dit restaurant is op 9 januari 2011 tussen 20.15 en 20.30 uur overvallen door twee personen. Ik bevond mij op dat moment in de koeling. Verder bevonden zich in het restaurant: mijn zus [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] (het hof begrijpt: [slachtoffer 3]) en [slachtoffer 4] (het hof begrijpt: [slachtoffer 4]). Toen ik in de koeling stond hoorde ik een knettergeluid. Later hoorde ik pas dat er een taser (het hof begrijpt hier en hierna: een stroomstootwapen) was gebruikt en toen dacht ik aan het geluid dat ik hoorde.
Ik zag dat er geld was weggenomen uit de kassa. Ik kreeg van [slachtoffer 2] te horen dat er een mes op hem en mijn zusje was gericht door één van de daders. Het geld is onder dreiging met het mes en de taser weggenomen.
2. Een geschrift (ongedateerd), zijnde een bericht van [betrokkene 3], betreffende een indicatie van het gestolen bedrag [doorgenummerde pagina A3 30], voor zover van belang en zakelijk weergegeven inhoudende:
Er is ongeveer 950 euro gestolen uit kas op 9 januari.
3. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-6 van 9 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's Y1 3 - 6]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 1]:
Op 9 januari 2011 was ik in het Chinese restaurant van mijn broer [betrokkene 3] in Zaandijk, samen met een vriend van mij genaamd [slachtoffer 2]. Er kwamen twee personen het restaurant in lopen, die in het zwart gekleed waren en een zwarte muts op hadden. Ik zag dat één van de jongens een apparaat in zijn hand had, waaruit vonken kwamen. Ik hoorde ook een hard knetterend geluid. Ik ken zo'n apparaat als een stroomstootwapen. Daarna hoorde ik de andere jongen met luide stem zeggen: 'Dit is een overval.' Tevens zag ik dat deze jongen een mes in zijn hand had. Ik zag dat de punt van het mes in de richting van [slachtoffer 2] wees.
4. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-12 van 9 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's Y2 7- 10]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]:
Mijn roepnaam is [slachtoffer 2]. Op 9 januari 2011 was ik in het Chinese afhaalcentrum [A] van [betrokkene 3] in Zaandijk. Ik zag tweejongens binnenkomen. Beide jongens droegen een bivakmuts. De kleine jongen hield een soort keukenmes in zijn hand. Hij riep direct al: 'Dit is een overval.' De langere jongen had een taser in zijn hand, Ik hoorde geknetter en ik zag stroomvonken. Deze jongen riep: 'Geef me snel het geld.' De kleinere jongen maakte een soort stekende bewegingen met het mes in mijn richting.
5. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-4 van 9 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's Y4 14 - 17]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 3]:
Op 9 januari 2011 bevond ik mij in Chinees restaurant [A], gevestigd te Zaandijk. Op een gegeven moment zag ik iemand voor de deur staan, die een zwarte bivakmuts droeg. Ik zag dat de man naar binnen kwam en ik hoorde hem roepen: 'Dit is een overval'. Ik zag dat deze man op mij af kwam lopen en dat hij een mes in zijn handen hield dat hij naar mij gericht hield.
6. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-43 van 11 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's Y5 18 - 22]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 4]:
Op 9 januari 2011 was ik in de zaak van [A] aanwezig. De overvaller die bij de deur bleef staan had een thaser (het hof begrijpt: een stroomstootwapen) in zijn hand en dreigde hiermee.
7. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-102 van 31 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's C11 44- 52].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 31 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Op 9 januari 2011 zijn [betrokkene 1] en ik omstreeks 20.30 uur richting de Chinees gegaan. [betrokkene 1] had een mes bij zich. [betrokkene 1] ging als eerste naar binnen. [betrokkene 1] droeg het mes in zijn hand. Toen ik binnenkwam riep ik: 'Dit is een overval.' De teaser (het hof begrijpt: stroomstootwapen) zette ik even aan voor de schrik. [betrokkene 1] pakte het geld en we zijn weggegaan. We hadden toen nog de bivakmutsen op.
8. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-41 van 11 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's B8 25 - 31]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik heb de overval op het Chinese restaurant gepleegd. Ik heb de overval samen met een ander persoon gepleegd. Ik had een mes bij mij. Onderweg liet mijn mededader mij een stroomstootwapen zien. Mijn mededader en ik hebben bivakmutsen opgezet. Ik droeg het mes in mijn hand toen ik het Chinese restaurant binnenkwam. Ik hoorde dat mijn mededader het stroomstootwapen aanzette. Ik trok de lade open waar het geld in zit. Ik pakte een stapeltje bankbiljetten. Ik liep met het geld in mijn hand de zaak uit nadat ik het had gepakt.
9. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-83 van 24 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's B9 32 - 40]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 24 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
U vraagt mij hoe dader twee aan zijn bivakmuts komt. Van mij. Ik heb hem bij [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) opgehaald. Ik heb tegen [verdachte] gezegd dat we een overval gingen plegen. Zowel [verdachte] als [betrokkene 4] (het hof begrijpt [betrokkene 4]) wisten dat we een overval bij de Chinees wilden zetten. [verdachte] heeft mij een bivakmuts gegeven die zondagmiddag (het hof begrijpt: op 9 januari 2011). Deze had ik nodig voor de tweede dader. Ik heb ook tegen [verdachte] gezegd dat het voor de tweede dader was. Ik heb de taser voor de overval geregeld. Ik heb hem van [verdachte] geregeld, ik nam hem gelijk mee met de bivakmuts. Ik wist dat hij een taser had.
10. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-77 van 21 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] [doorgenummerde pagina's Y12 42 - 48].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:
Ik was op zondag 9 januari 2011 bij [verdachte] thuis. [betrokkene 1] heet [betrokkene 1] van zijn achternaam. Ik zag dat [betrokkene 1] een bivakmuts van [verdachte] kreeg. Dat was die zondagmiddag. Ik hoorde [betrokkene 1] zeggen op die zondagmiddag dat hij een overval ging plegen.
11. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-92 van 25 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's D6 p. 24-26]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 25 januari 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte:
[betrokkene 1] (het begrijpt: [betrokkene 1]) zei zelf dat hij wat van plan was. Ik weet niet meer of hij het woord overval heeft genoemd, maar het had wel met zoiets te maken. Hij heeft ook tegen mij gezegd dat hij geld nodig had.
12. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 juni 2011. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Het klopt dat de jongens die de overval hebben gepleegd de taser en de bivakmuts van mij hebben gekregen. Ik wist dat ze er iets mee van plan waren, ik wist dat er iets ging gebeuren, ik wist alleen niet waar.
13. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-68 van 13 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's C9 30 - 35]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Op 31 december 2010 heb ik een teaser (het hof begrijpt: een stroomstootwapen) verkocht aan [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte).
14. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2011002080-33 van 3 februari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] [doorgenummerde pagina's F1 3-5]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:
Op 9 januari 2011 werd door mij assistentie verleend bij een zoeking in de woning op de [a-straat 1] te Zaandijk (het hof begrijpt: de woning van [betrokkene 1]). In de schuur lagen twee bivakmutsen. Op een plank in de kast in de schuur lag een stroomstootwapen, dit had het model van een Nokia telefoon. Het wapen werd voorzien van nummer: [001].
15. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-71 van 27 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 10] [doorgenummerde pagina's F2 12 en 13]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:
Op 17 januari 2011 ontving ik van de afdeling Forensische Opsporing een op een mobiele telefoon gelijkend voorwerp, gewaarmerkt met Spoor Identificatie Nummer AAAY0256NL, aangetroffen bij een zoeking in perceel [a-straat 1] te Zaandijk. Het in beslag genomen voorwerp had het uiterlijk van een mobiele telefoon. Aan de bovenzijde bevonden zich twee elektroden/contactpunten. Door te drukken op de drukknop aan de rechterzijde van het voorwerp werden tussen de contactpunten/elektroden krachtige elektrische vonken teweeggebracht. Het voorwerp betrof een handwapen waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht. Het betreft geen medisch hulpmiddel. Derhalve is dit voorwerp een wapen in de zin van artikel 2, lid 1, categorie II onder 5 van de Wet wapens en munitie.
16. Een proces-verbaal met nummer 2011002080-41 van 11 januari 2011, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's B8 25 - 31]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 januari 2011 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
In de schuur hebben dader 1 en ik alle spullen afgedaan."
3.4.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep - kort gezegd - aangevoerd dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoren als verdachte niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand en dat de daarop gevolgde verhoren van verdachte dientengevolge zonder deze bijstand hebben plaatsgevonden. Hierdoor is - zo begrijpt het hof de raadsman - sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor primair alle verklaringen die [verdachte] als verdachte heeft afgelegd moeten worden uitgesloten van het bewijs, subsidiair moet met deze omstandigheid rekening worden gehouden bij het bepalen van de strafmaat, aldus de raadsman.
De verdachte is op 25 januari 2011 op uitnodiging van de politie vrijwillig aan het bureau verschenen en heeft voorafgaand aan zijn verhoor als verdachte zijn advocaat mr. Zwart gesproken, zo blijkt uit het proces-verbaal van 25 januari 2011 (dossierparagraaf D5, pagina 13). Niet is gebleken dat mr. Zwart toen heeft medegedeeld dat hij bij het verhoor van de verdachte aanwezig wenste te zijn. Onder deze omstandigheden is geen sprake van schending van de geldende normen ten aanzien van rechtsbijstand van de verdachte, zodat naar het oordeel van het hof van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering geen sprake is. Ook dit verweer verwerpt het hof derhalve in al zijn onderdelen."
3.5.
Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. (Vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349).
3.6.
Uit de enkele omstandigheid dat mr. Zwart, de advocaat die de verdachte na zijn aanhouding voorafgaand aan zijn eerste verhoor door de politie op 25 januari 2011 heeft geraadpleegd, niet heeft medegedeeld dat hij bij het verhoor van de verdachte aanwezig wenste te zijn, kan niet volgen dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht zich tijdens het verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon. Derhalve is het oordeel van het Hof dat "onder deze omstandigheden geen sprake [is] van schending van de geldende normen ten aanzien van rechtsbijstand van de verdachte" niet begrijpelijk. Het middel klaagt terecht dat het Hof de verklaring die de minderjarige verdachte op 25 januari 2011 heeft afgelegd zonder dat hij tijdens het verhoor door een raadsman of andere vertrouwenspersoon is bijgestaan, niet voor het bewijs had mogen bezigen.
3.7.
Voor het bewijs van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten heeft het Hof - als bewijsmiddel 12 - tevens gebruikt de verklaring van de verdachte, afgelegd op de terechtzitting in eerste aanleg van 14 juni 2011, waarvan de inhoud in 3.2 is weergegeven. Gelet op de inhoud van die verklaring moet worden geoordeeld dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat het in hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
3.8.
Het voorgaande brengt mee dat het middel niet tot cassatie kan leiden.
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
21 januari 2014.
21 januari 2014.