Uitspraak
22 januari 2013
Strafkamer
nr. S 11/01313
KD/ARA
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 februari 2011, nummer 20/001163-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij in de gelegenheid was gesteld voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen, op onjuiste, althans ontoereikende gronden heeft verworpen.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 13 november 2008 in de gemeente Roermond opzettelijk en wederrechtelijk een ruit van een voordeur van een woning gelegen aan de [a-straat] no. [1], toebehorende aan Woningbouwvereniging [A], heeft vernield."
2.2.2. Het Hof heeft met betrekking tot de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:
"Verdachte was op 13 november 2008 met zijn broer bij de woning aan de [a-straat 1]."
Blijkens de voetnoot waarnaar in de bewijsvoering wordt verwezen heeft het Hof die overweging ontleend aan:
"Proces-verbaal van verhoor van verdachte, nummer 2008001453-4, in de wettelijke vorm opgemaakt door hoofdagent [verbalisant 1] op 27 november 2008, opgenomen in het dossier van Politie Regio Limburg Noord, District Midden-Limburg, Basiseenheid Roermond met registratienummer 2008001453-1."
2.3. Het Hof heeft met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen:
"A.l
(...) De raadsman heeft (...) aangevoerd dat in het opsporingsonderzoek vormen onherstelbaar zijn verzuimd (...) Het gaat om de volgende vormverzuimen.
A.2
Verdachte is voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie niet gewezen op zijn recht op (consultatie)bijstand van een raadsman.
(...)
B.l
Ten aanzien [van] onderdeel A.2 overweegt het hof het volgende.
Aan een aangehouden verdachte dient binnen redelijke grenzen de gelegenheid te worden geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie, met betrekking tot het feit waarop de aanhouding stoelde, een advocaat te raadplegen. Indien die gelegenheid niet of niet binnen redelijke grenzen wordt geboden, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Verdachte is echter ter zake van het feit waarover hij bij de politie een verklaring heeft afgelegd niet aangehouden; hem was namelijk op dat moment uit anderen hoofde, te weten ter executie van eerdere vonnissen zijn vrijheid ontnomen. De stelling dat in die situatie de hiervoor geformuleerde rechtsregel zou gelden vindt geen steun in het recht."
2.4. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte ter zake van het feit waarover hij bij de politie een verklaring heeft afgelegd niet was aangehouden, maar dat hem op dat moment uit anderen hoofde, te weten ter executie van eerdere vonnissen, zijn vrijheid was ontnomen. Aan die omstandigheid heeft het Hof de conclusie verbonden dat de hiervoor onder 2.5 geformuleerde regel niet van toepassing is. Dat oordeel is niet juist. Een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, bevindt zich wat betreft de bedoelde regel in een met een aanhouding vergelijkbare situatie (vgl. HR 3 juli 2012, LJN BW9264). In aanmerking genomen dat ingevolge art. 67, eerste lid onder b, Sv voor het feit ter zake waarvan de verdachte door de politie werd verhoord een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven, had het Hof ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of de verdachte is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaande aan dat verhoor en of hem de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken dan wel of hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Nu het Hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 22 januari 2013.