Uitspraak
13 november 2012
Strafkamer
nr. S 11/02722
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 mei 2011, nummer 23/005785-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.A. Jansen en mr. Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Wettelijk kader
2.1. De volgende wettelijke bepalingen zijn bij de beoordeling van het cassatieberoep van belang:
- art. 126nd, eerste en tweede lid, Sv:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.
2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing. De vordering kan niet betrekking hebben op persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging."
- art. 126nf, eerste en derde lid, Sv:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens als bedoeld in artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, deze gegevens vorderen.
(...)
3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan slechts worden gedaan na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. (...)"
- art. 22, eerste lid, Wet administratieve handhaving verkeersvoorschriften:
"Met de inning van de administratieve sancties is de officier van justitie belast."
- art. 59 Paspoortwet:
"Bij of krachtens algemene maatregel van rijksbestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de uitvoering van deze wet, de door de betrokkene in het kader van het aanvraag- en uitgifteproces van reisdocumenten over te leggen gegevens en de beoordeling daarvan, alsmede de beveiliging van dit proces."
- art. 72 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001:
"1. Van elk verstrekt reisdocument respectievelijk van elke daarin opgenomen bijschrijving wordt een administratie bijgehouden.
2. De in het eerste lid bedoelde reisdocumentenadministratie wordt bijgehouden in het reisdocumentenstation, voor zover het de daarin overeenkomstig de artikelen 40 en 55 opgenomen gegevens betreft.
(...)"
- art. 73 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001:
"De verstrekking van gegevens uit de in artikel 72 bedoelde reisdocumentenadministratie wordt uitsluitend toegestaan aan:
(...)
c. de opsporingsambtenaren bedoeld in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering, voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarbij zij zijn betrokken of voor zover die noodzakelijk zijn voor de identificatie van slachtoffers;
(...)"
- art. 1 Besluit Instelling Centraal Justitieel Incassobureau:
"Er is een Centraal Justitieel Incassobureau, gevestigd te Leeuwarden, waarvan de algemene leiding, de organisatie en het beheer berusten bij Onze Minister van Justitie."
- art. 2 Besluit Instelling Centraal Justitieel Incassobureau:
"1. Het Centraal Justitieel Incassobureau is belast met de taken die hem bij algemene maatregel van bestuur zijn opgedragen.
2. Het Centraal Justitieel Incassobureau verricht de werkzaamheden die uit de taken, als bedoeld in het eerste lid, voortvloeien en die Onze Minister van Justitie of het openbaar ministerie van hem verlangen."
2.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 16 juli 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (Stb. 2005, 390) houdt onder meer het volgende in:
"4.2. Bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens (artikelen 126nd en 126ud)
Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafvordering een bevoegdheid op te nemen tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens, met uitzondering van gevoelige gegevens. Het gaat bijvoorbeeld om gegevens over diensten die verleend zijn, zoals de duur, de data, de plaats en de aard van de dienstverlening en rekening- en betalingsgegevens. Deze gegevens kunnen van veel belang zijn wanneer het opsporingsonderzoek verder gevorderd is. Ze zijn van belang om zicht te kunnen verkrijgen op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon: zijn reisgedrag, de plaatsen waar hij verblijft, de duur van zijn verblijf, zijn financiële transacties, of de lading van voertuigen waarbij hij betrokken is. Deze gegevens zijn meeromvattend en kunnen meer blootgeven van iemands persoonlijk leven dan identificerende gegevens.
De persoonlijke levenssfeer van de persoon op wie de gegevens betrekking hebben, kan verdergaand worden beperkt. De bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens dient dan ook aan zwaardere voorwaarden te worden gebonden. Daarom wordt voorgesteld de bevoegdheid toe te kennen aan de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv, dan wel in geval van verdenking dat in georganiseerd verband van misdrijven worden beraamd of gepleegd die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. De bevoegdheid dient gericht te worden toegepast, op basis van een op feiten of omstandigheden gegrond vermoeden dat bepaalde gegevens bij de derde beschikbaar zijn. De gegevens kunnen gevorderd worden van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot de gegevens. Een dergelijk vermoeden kan voortvloeien uit informatie die reeds beschikbaar is in het opsporingsonderzoek, bijvoorbeeld uit observaties of door toepassing van de bevoegdheid tot het vorderen van identificerende gegevens. Indien er geen redelijk vermoeden bestaat, maar er zijn wel aanwijzingen dat de derde toegang zou kunnen hebben tot gegevens betreffende een bepaalde persoon, kan door toepassing van de bevoegdheid tot het vorderen van identificerende gegevens daaromtrent zekerheid worden verkregen. Dit is een functie van de bevoegdheid tot het vorderen van identificerende gegevens.
De bevoegdheid houdt in dat de officier van justitie uitsluitend vooraf bepaalde gegevens kan vorderen: hij dient vooraf de gegevens zo nauwkeurig mogelijk te beschrijven. De bevoegdheid staat toe dat gegevens worden gevorderd omtrent een groep van personen. Wanneer bijvoorbeeld in de bagage van een vlucht op 10 april van Amsterdam naar Panama een pakket cocaïne is gevonden, kan de vordering van de passagierslijst van die vlucht eraan bijdragen dat de persoon die de bagage meebracht, kan worden achterhaald. Een vordering, niet gericht op een op voorhand bepaalde persoon, is in dit geval gerechtvaardigd omdat er een aanknopingspunt is voor een opsporingsonderzoek: er is cocaïne gevonden en dus een vermoeden van een strafbaar feit. In een dergelijk geval worden terecht gegevens vergaard. Wanneer de vordering niet begrensd is door een op voorhand bepaalde persoon, dient er een andere begrenzing te zijn. Deze vloeit voort uit het belang van het onderzoek. Blijvend bij het voorbeeld is het niet in het belang van het onderzoek alle passagierslijsten van 10 april te vorderen, maar dient te worden volstaan met de passagierslijsten naar Panama, of alleen de lijsten van de vluchten die vertrokken tussen bijvoorbeeld 10.00 en 12.00 uur."
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat voor het opvragen bij het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) van een overzicht van geldboetes en zogenoemde 'Mulder-beschikkingen' geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is vereist.
3.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Rechtmatigheidsverweer
Een van de raadslieden heeft verweer gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van de vaststelling van de identiteit van de verdachte. Hij heeft betoogd dat de gang van zaken rond deze vaststelling gedurende een deel van het opsporingsonderzoek onrechtmatig is geweest en dat dit verzuim op de voet van artikel 359a Sv dient te worden gecompenseerd door bewijsuitsluiting van enkele door hem nader genoemde resultaten van het opsporingsonderzoek.
Het verweer bestaat uit enkele onderdelen. Het hof zal deze onderdelen in het hiernavolgende nader beschouwen.
De raadsman heeft allereerst aangevoerd dat zonder rechtsgeldige titel een zogeheten boeteoverzicht van het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) is opgevraagd.
Op 18 juni 2008 heeft de politie tijdens een observatie van enkele medeverdachten waargenomen dat een man wiens identiteit nog niet bekend was en van wie in het dossier gesteld wordt dat later is gebleken dat dit de verdachte is, in een auto stapte en wegreed.
Daarop is het kentekenregister geraadpleegd, volgens de raadsman op onrechtmatige wijze, en is een boeteoverzicht behorend bij het kenteken van de waargenomen [auto] bij het CJIB opgevraagd. Dit laatste had volgens de raadsman moeten geschieden met toepassing van de bevoegdheid van artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen niet is gebeurd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De bevoegdheid in genoemde bepaling is gegeven aan de officier van justitie om bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens te vorderen van derden ingeval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.
De wetgever heeft hierbij het oog gehad op gegevens die zicht bieden op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon.
Het hof stelt vast dat bij de bevraging van het CJIB een overzicht is gevraagd van boetes en, meer bijzonder, van administratieve sancties opgelegd in het kader van de handhaving van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. Dit heeft geresulteerd in een uitdraai van zogeheten "Mulder-beschikkingen" opgelegd aan de kentekenhouder dan wel de opgegeven bestuurder van de aldus gekentekende auto, waarin de onbekende man op 18 juni 2008 was waargenomen.
Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat gevraagd is om gegevens als bedoeld in artikel 126nd Sv. Daargelaten het antwoord op de vraag of het CJIB wellicht een eigen wettelijk dan wel anders gefundeerd verstrekkingenregiem voor deze gegevens heeft, kan deze conclusie reeds getrokken worden op de grond dat er geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd doch uitsluitend die betreffende een kenteken. Nu bovendien bij de raadpleging van het kentekenregister was gebleken dat het kenteken niet op naam van de verdachte was gesteld, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat wellicht op indirecte wijze gegevens betreffende een persoon, meer in het bijzonder van de verdachte, zijn opgevraagd. Het verweer treft voor wat betreft dit onderdeel geen doel."
3.3. Uit de wetsgeschiedenis van art. 126nd Sv, zoals weergegeven onder 2.2 blijkt dat een vordering als in deze bepaling bedoeld, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is vereist als het gaat om het opvragen van gegevens die zicht kunnen verschaffen op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon. Ook is een dergelijke vordering vereist indien weliswaar op voorhand nog geen persoon is aan te duiden, maar het gegevens betreft die uiteindelijk te herleiden zijn tot personen.
3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het bij het CJIB opgevraagde overzicht van administratieve sancties, opgelegd aan de kentekenhouder dan wel de opgegeven bestuurder van de waargenomen auto, geen gegevens bevat als bedoeld in
art. 126nd Sv. Voor zover het Hof het verweer heeft verworpen dat art. 126nd Sv van toepassing is, op de grond dat geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd, heeft het Hof - gelet op het onder 3.3 overwogene - blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat behoeft echter op grond van het navolgende niet tot cassatie te leiden.
3.5. In aanmerking genomen dat het CJIB als dienstonderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie tevens is belast met de ondersteuning van het openbaar ministerie bij de inning van administratieve sancties, moet worden geoordeeld dat de politie met voorbijgaan aan het bepaalde in art. 126nd Sv het CJIB kon bevragen. Opmerking verdient daarbij dat het de wetgever weliswaar kennelijk in de eerste plaats voor ogen stond om door middel van art. 126nd Sv met waarborgen te omkleden wanneer burgers worden verplicht gegevens over andere burgers te verstrekken, maar dat dit niet afdoet aan de mogelijkheid om - indien nodig - krachtens art. 126nd Sv bij overheidsorganen opgeslagen of vastgelegde gegevens te vorderen.
3.6. Het middel faalt.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat voor het opvragen van een pasfoto van de verdachte geen vordering als bedoeld in art. 126nf Sv is vereist.
4.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Rechtmatigheidsverweer
(...)
Het door het CJIB verstrekte overzicht, waarop de naam van de verdachte voorkwam, vormde aanleiding voor het onderzoeksteam om bij de gemeente Amsterdam een zogeheten "kopie aanvraag reisdocument" op te vragen met het kennelijke doel om een pasfoto van de verdachte te verkrijgen. Bij het verzoek om verstrekking van een paspoortfoto had naar de mening van de raadsman ook een bijzondere opsporingsbevoegdheid moeten worden toegepast, te weten die van artikel 126nf, eerste lid, juncto artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv. Op deze voet kunnen, in enkele in eerstgenoemde bepaling omschreven gevallen, zogeheten "gevoelige gegevens" als bedoeld in laatstgenoemde bepaling worden gevorderd door de officier van justitie, waarbij de aanvullende eis geldt dat een voorafgaande machtiging van de
rechter-commissaris is verkregen. Uit het dossier blijkt niet dat deze procedure is gevolgd en derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de pasfoto onrechtmatig is verkregen, aldus de raadsman. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vooropgesteld moet worden dat een pasfoto in het algemeen als gevoelige informatie aangemerkt moet worden omdat er, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 23 maart 2010 (HR NJ 2010, 355) gegevens omtrent het ras van de betrokkene kunnen worden afgeleid. Voorts dient als uitgangspunt te worden genomen dat, indien in het kader van opsporing gegevens van derden worden opgevraagd, daarbij de toepasselijke bijzondere opsporingsbevoegdheid wordt toegepast. Dit uitgangspunt wordt verlaten in het geval waarin een bijzondere wettelijke regeling voor de beoogde verstrekking een grondslag biedt. Immers, de verplichting tot verstrekking vloeit dan niet voort uit de concreet omschreven opdracht welke in de vordering is opgenomen maar uit de voor de verstrekker geldende algemene bepalingen, waarin zo nodig een afwegingskader voor de beoordeling van verzoeken is neergelegd.
Zodanige regeling is voor de verstrekking van gegevens uit de reisdocumentenadministratie door de gemeente opgenomen in artikel 73 van de op de Paspoortwet gebaseerde Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001. Hierin is onder meer bepaald dat aan de opsporingsambtenaren als bedoeld in de artikelen 141 en 142 Sv, gegevens uit bedoelde administratie kunnen worden verstrekt, voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarbij zij zijn betrokken. Uit artikel 72, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 40, eerste lid, van de genoemde ministeriële regeling kan worden afgeleid dat onder deze gegevens tevens een pasfoto moet worden verstaan. Van een onrechtmatige verkrijging van de pasfoto van de verdachte is naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande geen sprake geweest en derhalve faalt ook dit onderdeel van het verweer."
4.3. Verweer en middel berusten op de opvatting dat voor het opvragen bij de gemeente van een zogeheten "kopie aanvraag reisdocument" met het kennelijke doel om een pasfoto van de verdachte te verkrijgen, de bevoegdheid van art. 126nf Sv had moeten worden toegepast. Deze opvatting miskent dat het opsporingsambtenaren in het licht van art. 59 Paspoortwet in verbinding met art. 72 en 73 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001 vrijstaat zich de bedoelde gegevens te doen verstrekken voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarmee zij zijn belast. Het gestelde in art. 126nf Sv met betrekking tot de zogenoemde gevoelige gegevens doet niet af aan de toelaatbaarheid van de verstrekking van die gegevens door de daartoe bevoegde autoriteiten op grond van deze krachtens de Paspoortwet in het leven geroepen regeling.
4.4. Het middel faalt.
5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zeven jaren.
6. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze zes jaren en elf maanden beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos, Y. Buruma, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 13 november 2012.