Uitspraak
9 november 2012
Eerste Kamer
11/03504
EE/DH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J. Biemond,
t e g e n
VETVEREDELING MOERDIJK B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Moerdijk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 87369/HA ZA 08-437 van de rechtbank te Roermond van 1 oktober 2008 en 29 april 2009;
b. het arrest in de zaak HD 200.044.912/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 maart 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Moerdijk heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De advocaat van Moerdijk heeft bij brief van 28 september 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 4 februari 2003 is door [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [eiser] een verklaring ondertekend die, voor zover van belang, luidt:
"Door de verslechterde gezondheidstoestand van [betrokkene 1] heeft deze te kennen gegeven tijdelijk als directeur terug te treden.
Met bovengenoemde personen is besloten dat [betrokkene 2], als tijdelijk directeur, de verantwoording overneemt.
(...)
Tevens is afgesproken dat, indien daar aanleiding voor is of de gezondheidstoestand van [betrokkene 1] een goed functioneren niet meer mogelijk maakt, er eind 2003 een definitieve beslissing zal worden genomen over de toekomst van vetveredelingsbedrijf [A]."
(ii) [Betrokkene 2] was destijds directeur van Moerdijk. Vanaf februari 2003 was [betrokkene 2] voor [A] B.V. als tijdelijk directeur werkzaam. Op of omstreeks 1 januari 2004 werd [betrokkene 2] bestuurder van [A] B.V. De zonen van [betrokkene 1] - [betrokkene 3] en [betrokkene 4] - waren eveneens in het bedrijf van [A] B.V. werkzaam.
(iii) Op 5 februari 2003 is een bedrag van € 50.000,-- van de rekening van Moerdijk overgeschreven naar [A] B.V. onder de vermelding "lening".
Op 20 januari 2005 is een bedrag van € 30.000,-- van de rekening van Moerdijk overgeschreven naar [A] B.V. onder de vermelding "Lening [A]".
(iv) De samenwerking tussen [betrokkene 2] en [A] B.V. is op 2 maart 2006 geëindigd. [Eiser] werd op die datum bestuurder van [A] B.V. [A] B.V. heeft eind 2006 haar bedrijfsactiviteiten gestaakt en heeft vervolgens haar activa verkocht aan een derde. [A] B.V. is op 10 juli 2008 in staat van faillissement verklaard.
3.2 Moerdijk vordert, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [betrokkene 1] en [eiser] tot betaling van € 91.441,47. Moerdijk heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] en [eiser] persoonlijk aansprakelijk zijn jegens Moerdijk op grond van het feit dat zij jegens deze onrechtmatig hebben gehandeld door vrijwel alle crediteuren van [A] B.V. te betalen (waaronder [betrokkene 1] en [eiser]), met uitzondering van Moerdijk. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het heeft (evenals de rechtbank) de vordering tegen [betrokkene 1] afgewezen, hetgeen in cassatie niet is aangevochten. Het hof heeft echter [eiser] wel veroordeeld tot betaling van € 80.000,-- aan Moerdijk.
Het heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen.
Ten aanzien van het door Moerdijk aan [A] B.V. betaalde bedrag van € 50.000,-- heeft [eiser] betwist dat sprake was van een lening aan [A] B.V.
Volgens hem was sprake van een borgstelling voor mogelijke aansprakelijkheden van [betrokkene 2] voor diens functioneren als directeur van [A] B.V.
Tussen [betrokkene 2] en [A] B.V. was mondeling overeengekomen dat het bedrag van de borgstelling zou worden terugbetaald zodra aan [betrokkene 2] ontslag met decharge zou zijn verleend dan wel zodra de aandeelhouders van [A] B.V. met [betrokkene 2] of Moerdijk overeenstemming zouden hebben bereikt over een partiële aandelenoverdracht aan [betrokkene 2] of een nader door hem te noemen vennootschap. Nu zich noch het een, noch het ander heeft voorgedaan, is van een vorderbaar bedrag geen sprake, aldus [eiser]. Dit is een bevrijdend verweer van [eiser], aldus het hof, ten aanzien waarvan op hem de bewijslast rust. Het hof komt evenwel aan een bewijsopdracht niet toe, omdat [eiser] daartoe naar zijn oordeel onvoldoende heeft gesteld. [Eiser] heeft uitsluitend verwezen naar een brief van de belastingadviseur van [A] B.V. van 27 december 2006. Zonder toelichting is niet aannemelijk dat Moerdijk in februari 2003 een borgsom zou hebben betaald voor het door [betrokkene 2] te voeren beleid, nu deze eerst veel later bestuurder van [A] B.V. werd en bovendien niet valt in te zien waarom Moerdijk € 50.000,-- een borgsom zou hebben betaald waar het ging om een eventuele aansprakelijkheid voor het functioneren van [betrokkene 2]. Ten overvloede stelt het hof vast dat het door [eiser] gestelde financiële wanbeleid van [betrokkene 2] niet is onderbouwd en dat evenmin van een bestaande vordering van [A] B.V. op Moerdijk wegens wanbeleid van [betrokkene 2] is gebleken. (rov. 4.16 - 4.17)
Ten aanzien van het door Moerdijk aan [A] B.V. betaalde bedrag van € 30.000,-- heeft [eiser] gesteld dat deze lening eerst na 20 jaar opeisbaar zou worden.
[Betrokkene 2] heeft mondeling toegezegd dat deze financiering minimaal dezelfde looptijd zou hebben als de lening die op zijn initiatief met het geleende bedrag werd afgelost, aldus [eiser], welke lening eveneens een looptijd van 20 jaar had. Ook dit is een bevrijdend verweer, aldus het hof, ten aanzien waarvan [eiser] de bewijslast draagt. Ook hier komt het hof aan een bewijsopdracht niet toe omdat [eiser] op dit, door Moerdijk betwiste, punt te weinig heeft gesteld. (rov. 4.18 - 4.19)
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel III van het middel is gericht tegen rov. 4.16 en 4.17 en behelst de klacht dat het oordeel dat, kort gezegd, [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, onbegrijpelijk is omdat [eiser] - anders dan het hof overweegt - uitvoerig heeft betoogd dat en waarom een borg van € 50.000,-- is betaald en dat betoog heeft gestaafd met de brief van 27 december 2006 van de belastingadviseur van [A] B.V. aan Moerdijk.
Die borgstelling lag temeer voor de hand, aldus [eiser], omdat [betrokkene 2] per 4 februari 2003 de feitelijke directie van [A] B.V. uitoefende, hetgeen per 1 januari 2004 werd geformaliseerd. In dat licht is nog minder aannemelijk dat de betaling van Moerdijk aan [A] B.V. een lening zou betreffen dan een borgstelling, nu er tussen deze partijen geen zakelijke verhouding bestond en de (omvangrijke) lening niet schriftelijk is vastgelegd. Het financiële wanbeleid van [betrokkene 2] blijkt genoegzaam uit de schuldenpositie van [A] B.V. die, zo blijkt uit de jaarrekening van 2005, onder de directie van [betrokkene 2] exorbitant is toegenomen.
Onderdeel IV van het middel is gericht tegen rov. 4.18 en 4.19 en betoogt dat het oordeel dat, kort gezegd, [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan onbegrijpelijk is, omdat uit de stukken blijkt dat op 2 januari 2005 een lening van [A] B.V. met een looptijd van 20 jaar onverplicht en vervroegd is afgelost, het besluit daartoe eigenmachtig door [betrokkene 2] is genomen, en [eiser] de stelling heeft betrokken dat [betrokkene 2] mondeling heeft toegezegd dat de looptijd van de lening van Moerdijk aan [A] B.V. hetzelfde zou zijn, derhalve 20 jaar.
4.2 De beide onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, slagen. Uit de bij inleidende dagvaarding als produktie 7 overgelegde brief van de belastingadviseur van [A] B.V. aan Moerdijk van 27 december 2006 - welke brief is geschreven in reactie op de brief van Moerdijk aan [A] B.V. van 21 december 2006, waarin deze aanspraak maakt op terugbetaling van € 80.000,-- met rente - blijkt dat [A] B.V. van meet af aan de stellingen heeft betrokken die [eiser] in deze procedure bij wijze van verweer heeft aangevoerd tegen de aanspraken van Moerdijk, namelijk dat de betaling van € 50.000,-- ten titel van borgtocht is geschied en de betaling van € 30.000,-- een langlopende lening betrof.
Nu [eiser] aldus, met de hiervoor in 4.1 weergegeven argumenten onderbouwd, heeft betoogd dat afspraken zijn gemaakt die aan opeisbaarheid van de bedragen van € 50.000,-- en € 30.000,-- in de weg stonden, is zonder toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom hij niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan.
Wat betreft onderdeel 3 verdient nog opmerking dat het hof weliswaar heeft vastgesteld dat [betrokkene 2] pas op of omstreeks 1 januari 2004 bestuurder van [A] B.V. werd, maar eveneens heeft overwogen dat [betrokkene 2] al vanaf februari 2003 als tijdelijk directeur voor [A] B.V. werkzaam was.
4.3 De overige onderdelen van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Moerdijk heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld, onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Nu die voorwaarde is vervuld, komt de Hoge Raad toe aan de beoordeling van het incidentele cassatieberoep.
5.2 Het middel treft doel. Het wijst terecht erop dat Moerdijk in de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat ten aanzien van de geleende bedragen sprake was van een afgesproken rente van 4,5% per jaar. Het oordeel van het hof dat niet gesteld is dat partijen betaling van een rente overeengekomen zijn (rov. 4.25), is dan ook onbegrijpelijk.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ´s-Hertogenbosch van 29 maart 2011;
verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
in het principale beroep:
veroordeelt Moerdijk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Moerdijk begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 november 2012.