Uitspraak
13 juli 2012
nr. 11/00519
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 december 2010, nrs. P09/00700 en 09/00701, betreffende na te melden uitnodigingen tot betaling van douanerechten en de veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van beroep en hoger beroep.
1. Het geding in feitelijke instanties
Belanghebbende is bij aanslagbiljetten van 10 april 2007 en van 15 juni 2007 uitgenodigd tot betaling van douanerechten. De uitnodigingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd onderscheidenlijk verminderd.
De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 08/264 en AWB 08/946) heeft bij één uitspraak het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep in de zaak met nr. AWB 08/264 ongegrond verklaard, het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep in de zaak nr. AWB 08/946 gegrond verklaard, laatstvermelde uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de daarop betrekking hebbende uitnodiging tot betaling verminderd, en de Inspecteur veroordeeld tot een vergoeding van de proceskosten in de zaak met nr. AWB 08/946.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank in de zaak met nr. AWB 08/946 vernietigd voor zover het betreft de beslissing omtrent de veroordeling in de proceskosten van het beroep, het bedrag van die vergoeding verhoogd met de kosten van de deskundige die door belanghebbende was ingeschakeld in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, de uitspraak van de Rechtbank voor het overige bevestigd, en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1. Belanghebbende heeft op 2 februari 2007 en op 12 februari 2007 aangifte gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van partijen bleekaarde, aangeduid met de handelsbenamingen A en B. Deze producten worden met name aangewend voor het zuiveren en ontkleuren van (eetbare) oliën.
3.2. Van de hiervoor in 3.1 vermelde producten heeft de douane monsters genomen en overgedragen aan het douanelaboratorium voor een nader onderzoek. Op basis van de resultaten van dit onderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat A en B - in afwijking van de op de aangiften vermelde tariefpost 2508 40 00 ("andere klei") - dienen te worden ingedeeld als "geactiveerde minerale producten" onder post 3802 90 00 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN) met een bijbehorend hoger tarief van 5,7 percent aan douanerechten, en om die reden meer verschuldigde douanerechten nagevorderd.
3.3. Bleekaarde is een benaming voor een soort klei die van nature een adsorberend vermogen heeft, waardoor deze geschikt is voor onder meer het zuiveren en ontkleuren van (eetbare) oliën. Deze kleisoort bestaat uit kristallen die zijn opgebouwd uit lamellen met een drielagenstructuur. Een octahedrale laag aluminium met zuurstofatomen is ingeklemd tussen twee tetrahedrale lagen silicium met zuurstofatomen. Tussen deze lamellen bevinden zich uitwisselbare ionen. Deze structuur is negatief geladen en trekt kationen aan om neutraal te worden. Bij de klei in natuurlijke staat bestaan deze kationen uit waterstofionen. In die vorm is de klei geschikt om te zuiveren en te ontkleuren.
3.4. In de natuur vindt verwering plaats door zure regen. Klei komt daardoor vrij uit rotsmassa. Deze klei verzamelt zich in bekkens waar de waterstofionen uit de klei wegspoelen en calciumionen daarvoor in de plaats komen. In het onderhavige geval is sprake van de winning van een dergelijk natuurlijk product: klei met calciumionen. Na winning wordt deze klei behandeld met zwavelzuur en vervolgens gespoeld met water. Door deze behandeling worden de calciumionen in de kristallen weer verwijderd. In de plaats daarvan hechten waterstofionen zich aan de kleistructuur. Als gevolg van de uitwisseling van de ionen wordt de oppervlaktestructuur van de lamellen gewijzigd in die zin dat de ruimte tussen de lamellen wordt vergroot. Die verruiming maakt dat het adsorberende vermogen van de klei wordt vergroot.
3.5. Er bestaat natuurlijke bleekaarde die zonder behandeling met een zuur een groter adsorberend vermogen heeft dan de onderhavige producten.
4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
4.1.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de onderhavige producten met toepassing van algemene indelingsregel 1 van de GN als 'geactiveerde minerale producten' onder post 3802 90 00 van de GN dienen te worden ingedeeld.
4.1.2. Daartoe heeft het Hof in de eerste plaats overwogen dat indeling onder post 2508 40 00 van de GN als 'andere klei' - zoals belanghebbende voor het Hof verdedigde - niet mogelijk is. Dit vanwege de omstandigheid dat de zuurbehandeling die de producten hebben ondergaan, niet gelijk kan worden gesteld met 'wassen' in de zin van aantekening 1 op hoofdstuk 25 van het Geharmoniseerd Systeem (hierna: het GS), omdat - aldus het Hof - bij het hiervoor in 3.4 omschreven proces niet alleen sprake is van het verwijderen van elementen uit de klei, maar ook van het toevoegen van nieuwe elementen aan de klei.
4.1.3. Het Hof heeft verworpen de stelling van belanghebbende dat de onderhavige producten niet als 'geactiveerd' in de zin van post 3802 van de GN zijn aan te merken. Het Hof heeft daartoe overwogen dat in de GS-toelichting op post 3802 van het GS is bepaald dat van deze post zijn uitgezonderd natuurlijke minerale stoffen die van nature actief zijn (bijvoorbeeld bleekaarde), voor zover zij niet zijn behandeld om hun oppervlaktestructuur te wijzigen. Naar het oordeel van het Hof volgt uit deze passage dat natuurlijke minerale stoffen die van nature reeds actief zijn, kunnen worden 'geactiveerd' in de zin van post 3802 van de GN.
Bij de onderhavige producten is naar het oordeel van het Hof sprake geweest van activeren in vorenbedoelde zin, omdat - niettegenstaande dat de klei van nature reeds actief is - door het wassen met zwavelzuur en water binnen de kristalstructuur van de klei de oppervlaktestructuur van de lamellen is gewijzigd. Deze wijziging volstaat, aldus het Hof, om een wijziging van de oppervlaktestructuur van de klei aan te nemen als bedoeld in de hiervoor bedoelde GS-toelichting op post 3802.
4.2. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de hiervoor in 4.1 weergegeven oordelen van het Hof met in essentie het betoog dat de zuurbehandeling de objectieve kenmerken en eigenschappen van de onderhavige producten als actief mineraal product niet hebben gewijzigd, zodat zij ingedeeld kunnen blijven in post 2508 van de GN.
4.3.1. Afdeling V van de GN met als opschrift "Minerale producten" omvat hoofdstuk 25 "Zout; zwavel; aarde en steen; gips, kalk en cement".
Aantekening 1 op hoofdstuk 25 houdt onder meer in:
"Voor zover uit de context van de posten of uit aantekening 4 op dit hoofdstuk niet het tegendeel blijkt, vallen onder dit hoofdstuk uitsluitend: producten in ruwe staat en producten die zijn gewassen (ook met behulp van chemicaliën die onzuiverheden verwijderen zonder de aard van het product te wijzigen), fijngestampt, gemalen, geslibd, gezeefd of gekalibreerd, ook indien geconcentreerd door flotatie, door magnetische afscheiding of door andere mechanische of fysische werkwijzen (met uitzondering van kristallisatie). Producten die gebrand of geroosterd zijn of zijn verkregen door vermenging, dan wel een bewerking hebben ondergaan die uitgaat boven de in de verschillende posten aangegeven bewerkingen, zijn evenwel van dit hoofdstuk uitgezonderd.
Aan de producten van dit hoofdstuk mag een zelfstandigheid zijn toegevoegd om het verstuiven tegen te gaan, voor zover deze toevoeging de producten niet méér geschikt maakt voor bijzondere toepassingen dan voor hun gebruik in het algemeen."
4.3.2. Post 2508 van de GN bevat onderverdeling 2508 40 en luidt als volgt (tekst 2007; Verordening (EG) nr. 1549/2006 van 17 oktober 2006):
"2508 Andere klei (andere dan geëxpandeerde klei bedoeld bij post 6806), andalusiet, kyaniet, sillimaniet, ook indien gebrand; mulliet; chamotte- en dinasaarde:
2508 10 00- bentoniet
2508 30 00- vuurvaste klei
2508 40 00- andere klei
2508 50 00- andalusiet, kyaniet en sillimaniet
2508 60 00- mulliet
2508 70 00- chamotte- en dinasaarde"
Tot 2007 bevatte post 2508 van de GN een onderverdeling voor bleekaarde en vollersaarde. Post 2508 van de GN luidde destijds als volgt (tekst 2006; Verordening (EG) nr. 1719/2005 van 27 oktober 2005):
"2508 Andere klei (andere dan geëxpandeerde klei bedoeld bij post 6806), andalusiet, kyaniet, sillimaniet, ook indien gebrand; mulliet; chamotte- en dinasaarde:
2508 10 00- bentoniet
2508 20 00- bleekaarde en vollersaarde
2508 30 00- vuurvaste klei
2508 40 00- andere klei
2508 50 00- andalusiet, kyaniet en sillimaniet
2508 60 00- mulliet
2508 70 00- chamotte- en dinasaarde"
Volgens de door de Wereld Douane Organisatie opgestelde transponeringstabel van de nomenclatuurtekst van 2002 is de hiervoor bedoelde postonderverdeling 2508 20 00 met ingang van 1 januari 2007 opgegaan in postonderverdeling 2508 40 00 van de GN.
4.3.3. Afdeling VI van de GN met als opschrift "Producten van de chemische en van de aanverwante industrieën" omvat hoofdstuk 38 "Diverse producten van de chemische industrie".
4.3.4. Post 3802 van de GN bevat onderverdeling 3802 90, welke bepaling als volgt luidt (tekst 2007; Verordening (EG) nr. 1549/2006 van 17 oktober 2006):
"3802 Actieve kool; geactiveerde natuurlijke minerale producten; dierlijk zwartsel, afgewerkt dierlijk zwartsel daaronder begrepen:
3802 10 00- actieve kool
3802 90 00- andere"
4.3.5. Voor zover van belang was ten tijde van het doen van de onderhavige invoeraangiften in de GS-toelichting op post 2508 het volgende vermeld:
"Naast gewone klei, omvat deze post de navolgende producten:
1. bentoniet, een soort kleiaarde van vulkanische oorsprong, voornamelijk gebruikt voor het bereiden van vormzand, voor het klaren, bleken of ontkleuren van oliën bij raffinage en bij het verwijderen van vetstoffen uit textiel;
(...)
Van deze post zijn uitgezonderd:
(...)
b. geactiveerde klei (post 3802)
(...)"
De GS-toelichting op tariefpost 3802 vermeldde in dit verband het volgende:
"Kool en minerale producten worden als actief of geactiveerd aangemerkt indien hun oppervlaktestructuur door een bepaalde (thermische, chemische, enzovoort) behandeling is gewijzigd om deze beter geschikt te maken voor bepaalde doeleinden (ontkleuren, adsorberen van gassen of vocht, als katalysator, als ionenwisselaar, filteren, enzovoort).
Van de producten bedoeld onder deze post kunnen worden genoemd:
(...)
b. andere geactiveerde natuurlijke minerale stoffen, zoals
(...)
3. geactiveerde klei en geactiveerde aarde, bestaande uit colloïdale klei of geselecteerde kleihoudende aarde, naar gelang de bestemming geactiveerd door middel van alkaliën of van zuren en vervolgens gedroogd en vermalen. (...)
De met een zuur geactiveerde producten dienen vooral voor het ontkleuren (bleken) van oliën, vetten of wassen van minerale plantaardige of dierlijke oorsprong;
(...)
Van post 3802 zijn uitgezonderd:
a. natuurlijke minerale stoffen die van nature actief zijn (bijvoorbeeld bleekaarde), voor zover zij niet zijn behandeld om hun oppervlaktestructuur te wijzigen (hoofdstuk 25);"
4.4. Ingevolge GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25 staat het wassen van de producten de indeling onder post 2508 van de GS niet in de weg, ook niet indien dit wassen gebeurt 'met behulp van chemicaliën die onzuiverheden verwijderen zonder de aard van het product te wijzigen'.
Voor de toepassing van deze aantekening rijst in de eerste plaats de vraag of onder het in deze aantekening opgenomen begrip 'onzuiverheden verwijderen' mede wordt begrepen het ontdoen van een mineraal product in ruwe staat van bepaalde chemische deeltjes die daarin door natuurlijke omstandigheden zijn opgenomen, en waarbij het verwijderen daarvan geschiedt met het oog op het versterken van (specifieke) natuurlijke eigenschappen van het minerale product die eerder vanwege die natuurlijke omstandigheden in sterkte waren afgenomen. Niet duidelijk is of in vorenbedoelde GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25 mede is bedoeld wassen om een mineraal product in ruwe staat van een dergelijke 'natuurlijke verontreiniging', die in wezen deel is gaan uitmaken van het minerale product zelf, te ontdoen.
4.5. Zo de beantwoording van de hiervoor in 4.4 opgeworpen vraag niet uitsluit dat de bij de winning van de onderhavige minerale producten aanwezige calciumionen als onzuiverheden in de zin van GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25 worden beschouwd, dan rijst voorts de vraag aan de hand van welk criterium of welke criteria moet worden beoordeeld of ondanks het wassen met behulp van zwavelzuur en water de aard van een product behouden is gebleven.
Wat de beantwoording van deze vraag betreft kan enerzijds worden gesteld dat uitsluitend van belang is of de producten na het wassen de relevante objectieve kenmerken en eigenschappen van het product 'andere klei' in de zin van post 2508 van de GN hebben behouden. Immers, noch uit de tekst van post 2508 van de GN noch uit de GS- of GN-toelichtingen op die post blijkt dat de sterkte van het adsorberend vermogen van de klei of de hoeveelheid in de kristalstructuur aanwezige calciumionen of waterstofionen dan wel de precieze ruimte tussen de lamellen van enig belang is voor de indeling als bleekaarde onder post 2508 van de GN.
Vaststaat dat de onderhavige producten bij de winning reeds over de vereiste objectieve kenmerken en eigenschappen van 'andere klei' als bedoeld in post 2508 beschikten en dat ook na de behandeling met zwavelzuur en water de producten over de objectieve kenmerken en eigenschappen beschikken om onder die tariefpost te worden ingedeeld. Voorts staat vast dat de onderhavige producten door de zuurbehandeling geen objectieve kenmerken en eigenschappen erbij hebben verkregen waardoor zij geschikt zijn geworden voor gebruik voor andere doeleinden dan waarvoor bleekaarde in het algemeen wordt gebruikt. De enkele omstandigheid dat door deze chemische behandeling de voor 'andere klei' in de zin van post 2508 van de GN vereiste eigenschap van adsorberend vermogen is vergroot, verhindert niet dat de producten onder deze post kunnen blijven ingedeeld, in aanmerking genomen dat de grootte van dit vermogen niet het natuurlijke adsorberende vermogen van bleekaarde in het algemeen overstijgt.
4.6. Anderzijds kan worden aangevoerd dat met GS-aantekening 1 op post 2508 niet is bedoeld te volstaan met de vaststelling dat (nog steeds) aan de voor 'andere klei' vereiste objectieve kenmerken en eigenschappen wordt voldaan. Met de bepaling zou bedoeld kunnen zijn dat van indeling in post 2508 worden uitgesloten minerale producten die na de winning ervan zodanige (chemische) behandelingen hebben ondergaan dat daardoor niet alleen onzuiverheden zijn verwijderd maar waardoor ook de opbouw en samenstelling van het gewonnen minerale product in andere opzichten zijn veranderd.
Volgens deze uitleg leidt daarom de aanwezigheid van de waterstofionen na de behandeling, ofschoon dit soort deeltjes een product als bleekaarde van nature niet vreemd is, ertoe dat het product reeds daarom moet worden beschouwd als een 'product van de chemische industrie' in de zin van hoofdstuk 38 van de GS.
4.7. Vorenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de tariefindeling van de onderhavige producten afhankelijk is van de uitleg van tot het recht van de Unie behorende bepalingen, in het bijzonder post 2508 van de GN alsmede GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25. De Hoge Raad ziet daarom aanleiding om op de voet van artikel 267 VWEU het Hof van Justitie van de Europese Unie te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vragen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vragen:
1. Wordt onder het in GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25 van het Geharmoniseerd Systeem opgenomen begrip 'onzuiverheden verwijderen' mede begrepen het ontdoen van een mineraal product in ruwe staat van bepaalde chemische deeltjes die daarin door bepaalde natuurlijke omstandigheden zijn opgenomen, en waarbij het verwijderen daarvan geschiedt met het oog op het versterken van (specifieke) natuurlijke eigenschappen van het minerale product die eerder vanwege die natuurlijke omstandigheden in sterkte waren afgenomen.
2. Zo aan de hand van het antwoord op de hiervoor in 1 opgeworpen vraag kan worden vastgesteld dat sprake is van het verwijderen van onzuiverheden in de zin van GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25, aan de hand van welke criteria dient dan vervolgens te worden beoordeeld of een gewonnen mineraal product als bleekaarde, na een spoeling met achtereenvolgens zwavelzuur en water, op grond van vorenbedoelde aantekening ingedeeld kan blijven in post 2508 40 00 van de GN en niet dient te worden beschouwd als een product van de chemische industrie als bedoeld in hoofdstuk 38 van de GS?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, E.N. Punt en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2012.