Uitspraak
3 juli 2012
Strafkamer
nr. S 10/03391
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 juli 2010, nummer 22/005402-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten en ten aanzien van de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte ter zake van het onder 3 en 5 tenlastegelegde bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
3.2. Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig de tenlastelegging, onder 3 en 5 bewezenverklaard dat:
"3. hij op 22 februari 2009 te Hendrik-Ido-Ambacht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof 38,20 liter benzine), toebehorende aan Shell Sandelingen-Oost;
(...)
5. hij op 17 maart 2009 te Zwijndrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof (23,94 liter benzine), toebehorende aan Shell station Kort Ambachtlaan."
3.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van verhoor van 30 mei 2009, voor zover inhoudende als de op 28 mei 2009 tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte:
"als vervolg op mijn verklaring van 5 april 2009 wil ik verklaren over de volgende door u genoemde feiten:
- Zondag 22 februari 2009 bij de Shell op de A16 onder Hendrik-Ido-Ambacht. Ik zou daar 38,20 liter hebben getankt. Ik was daar met de Peugeot, voorzien van het kenteken [AA-00-BB].
- Dinsdag 17 maart 2009 bij de Shell aan de Kort Ambachtlaan in Zwijndrecht, waar ik 23,94 liter (heb getankt). Toen was ik met de Volkswagen, kenteken [CC-00-DD].
Ook in die gevallen ben ik degene geweest die heeft getankt en daarna ben weggereden zonder te betalen."
3.4. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:
"Verweer raadsvrouw
Door de verdediging is betoogd dat er sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De verklaring van de verdachte die door dit verzuim is verkregen moet primair worden uitgesloten voor het bewijs, althans dient het verzuim te worden gecompenseerd in de straf. Ter onderbouwing van het verweer wordt, kort gezegd, aangevoerd dat de verdachte is verhoord tijdens vrijheidsbeneming en hem is geen juridische bijstand door een advocaat verleend voorafgaand aan het verhoor, noch is hem op het recht daartoe gewezen. Voorts is niet gebleken dat de verdachte onmiskenbaar afstand heeft gedaan van dit recht. Zelfs indien dit verzuim geen concreet nadeel heeft opgeleverd, dan nog heeft de verdachte geen eerlijk proces gehad, aldus de verdediging.
Het hof overweegt daartoe het volgende.
Op grond van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte op 5 april 2009 is verschenen aan het bureau van politie te Zwijndrecht teneinde te worden gehoord als verdachte terzake van het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde. Nadat hem de cautie is verleend, heeft hij een hemzelf belastende verklaring afgelegd.
Het verweer van de verdediging voor zover betrekking hebbende op de verklaring van de verdachte terzake van deze tenlastegelegde feiten mist derhalve feitelijke grondslag en dient reeds daarom te worden verworpen.
Voorts is uit de stukken gebleken dat kort na het verhoor van de verdachte opnieuw twee aangiften bij de politie zijn binnengekomen. De verdachte was inmiddels van zijn vrijheid beroofd en heeft op 28 mei 2009 een verklaring afgelegd terzake van de tenlastegelegde feiten 3 en 5.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verdachte die is aangehouden, op de voet van het bepaalde in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat hem aan de gelegenheid wordt aangeboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem, de verdachte, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken. Dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor terzake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was, maakt het vorenstaande naar het oordeel van het hof niet anders.
Indien een aangehouden verdachte niet danwel binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Vooropgesteld zij evenwel dat het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtgevolgen. Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering formuleert een bevoegdheid en niet een plicht daartoe. De strekking van de regeling van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig nadeel (de Hoge Raad leest: voordeel) voor de verdachte.
Niet is gebleken dat de verdachte voorafgaande aan zijn verhoor van 28 mei 2009, in welk verhoor hij zich heeft belast, de gelegenheid is geboden met een raadsman te overleggen, noch dat hem op zijn consultatierecht is gewezen. Evenmin is komen vast te staan dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Daartegenover staat dat uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 5 april 2009 is gebleken dat aan de verdachte de cautie is gegeven en hij in aansluiting daarop tevens heeft verklaard dat hij begrijpt dat hij niet tot antwoorden verplicht is, hetgeen naar het oordeel van het hof betekent dat hij geacht kan worden vrijwillig afstand te hebben gedaan van zijn zwijgrecht. Het hof betrekt hierbij dat de verdachte, die blijkens de op zijn naam staande justitiële documentatie, reeds vele malen eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen en derhalve niet onbekend mag worden verondersteld met de gevolgen van het (vrijwillig) afstand doen van zijn zwijgrecht. Het hof wijst er in dit verband bovendien op dat de verdachte feitelijk niet terzake van de tenlastegelegde feiten 3 en 5 op 28 mei 2009 is aangehouden.
Onder deze omstandigheden ziet het hof, ondanks de inbreuk die is gemaakt op verdachtes recht op rechtsbijstand, geen reden voor bewijsuitsluiting als door de verdediging bepleit. Wel geeft dit vormverzuim, gelet op het belang van het geschonden vormvoorschrift en de ernst van het verzuim, het hof aanleiding de verdachte daarvoor te compenseren in de vorm van strafvermindering, in dier voege dat in plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, een vrijheidsstraf van na te melden duur zal worden opgelegd."
3.5. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
3.6. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.
3.7. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor in 3.5 is bedoeld. Daarbij heeft het Hof overwogen "dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was". Het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval ten aanzien van de verdachte die uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd de hiervoor geformuleerde regel van toepassing is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust erop dat een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt.
Wat betreft het aan dit vormverzuim te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor in 3.6 overwogene miskend.
3.8. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 juli 2012.