Uitspraak
26 juni 2012
Strafkamer
nr. S 10/05324
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 november 2010, nummer 22/002530-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 07 maart 2008 gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd te Oude Wetering, gemeente Alkemade, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een winkelpand, gelegen aan de [a-straat 1], weg te nemen enige(e) geld en/of goed(eren) van hun gading, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of bakkerij [A], heeft getracht een (achter)deur van dat pand open te breken/wrikken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 november 2010 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Ik werd opgehaald in Amsterdam en was aan het slapen in de auto. Ik kende beide personen wel.
2. Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. PL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (pagina 32 en 33):
Ik doe aangifte van poging tot inbraak in mijn bakkerij [A], [a-straat 1] te Oude Wetering.
Op 6 maart 2008 omstreeks 17:30 uur is de winkel in goede staat achtergelaten. Op 7 maart 2008 omstreeks 07:30 uur werd ik gebeld dat er vannacht geprobeerd was in te breken. Ik zag dat de deur aan de achterzijde van ons pand gepoogd was open te breken. Ik zag dat de afdekstrip op de sluitnaad verbogen was. Ook zag ik diverse breeksporen in de deur.
3. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands nr. RL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (pagina 38 en 39):
Ik woon op de [a-straat 2] te Oude Wetering, boven de winkels. Op 7 maart 2008 werd ik omstreeks 02:30 uur en 02:45 uur wakker. Ik hoorde een geluid bij de achterdeur van bakkerij [A] vandaan.
Vervolgens zag ik 2 personen lopen in de richting van de [b-straat]. Ik zag dat beide personen een zwarte bivakmuts over hun hoofd hadden. De twee waren gekleed in zwarte kleding.
4. Het proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. RL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als relaas van deze opsporingsambtenaren (pagina 34 e.v.):
Op 7 maart 2008 omstreeks 02:39 uur kregen wij de opdracht te gaan naar winkelcentrum "[B]" te Oude Wetering. Aldaar had de meldster gezien dat er twee personen in donkere kleding en bivakmutsen tegen de achterdeur van de bakkerij aan het trappen waren. Wij kwamen om 02:40 uur ter plaatse en zagen op [a-straat] een grijze Opel Corsa met kenteken [AA-00-BB] wegrijden. We konden de auto klem rijden. Toen wij het voertuig naderden zagen wij dat er drie mannelijke inzittenden waren. Wij zagen dat de mannen in donkere spijkerbroeken en bovenkleding gekleed waren. Ik, tweede verbalisant, sprak de bestuurder aan en ik scheen met een zaklamp in de auto. Ik zag dat de man op de passagiersstoel voorin zich voorover boog en ik zag dat hij spullen onder zijn stoel stopte. De bijrijder bleek [betrokkene 3] te zijn.
Ik, eerste verbalisant, zag dat de passagier achter, [verdachte], iets onder de voorstoel aan het wegduwen was.
Ik zag onder zijn stoel zwarte handschoenen liggen en een bivakmuts.
Wij hebben op versterking van collega's gewacht.
Districtelijk Operationeel Coördinator [verbalisant 1] was als eerste ter plaatse en haalde onder de rechter voorstoel een rugtas vandaan, welke gevuld was met meerdere schroevendraaiers, een zwart wollen muts en een zwart wollen bivakmuts. Hierop hebben wij, verbalisanten, de drie mannen aangehouden.
5. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. PL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte (pagina 44 e.v.):
Ik lag te slapen op de achterbank van de auto en ik ben toen aangehouden. Beide jongens, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ken ik.
Wij zijn met zijn drieën naar Amsterdam geweest. Wij waren onderweg naar huis maar zijn de weg kwijtgeraakt.
6. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. PL1631/08-044380, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van medeverdachte [betrokkene 3] (pagina 42 e.v.):
Ik ben op 6 maart 2008 in Zoetermeer in een auto gestapt bij een voor mij onbekende man. De man zou mij naar Den Haag brengen omdat de man waar ik oorspronkelijk mee zou meerijden dronken was. Ik zat op de bijrijdersstoel. Wij reden en toen zag de man de politie, hij reed vervolgens als een gek weg.
7. Het proces-verbaal van technisch sporenonderzoek van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. PL1631/08-044380, d.d. 10 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Op 7 maart 2008 werd een technisch sporenonderzoek ingesteld op locatie [a-straat 1] te Oude Wetering. Bij dit onderzoek werden de navolgende sporen aangetroffen, inbeslaggenomen en gewaarmerkt:
Spoornummer PD1/1, vindplaats achterdeur pand, betreft een slot van achterdeur;
Spoornummer PD1/2 werktuigsporen, vindplaats slot achterdeur;
Spoornummer PD1/3 werktuigsporen, vindplaats slot achterdeur.
8. Een geschrift, zijnde een aanvraag onderzoek goederen/stukken van overtuiging, pagina 5, gevoegd bij het onder 5 genoemde proces-verbaal:
Onder verdachten [verdachte], [betrokkene 4] en [betrokkene 3] in beslaggenomen: een drietal schroevendraaiers, genummerd GB1/1, GB1/2 en GB1/3.
9. Een verkort deskundigenrapport, betreffende vergelijkend werktuigsporenonderzoek van de Technische Recherche van politie regio Hollands Midden, d.d. 13 maart 2008, welk geschrift - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudt:
als de verklaring van materiedeskundige K. Slottje:
Op 7 maart 2008 ontving ik een schroevendraaier met zwart heft, merk Skandia, spoornummer GB1/2 (verder te noemen B) en een schroevendraaier met zwart heft, merk Skandia, spoornummer GB1/3 (verder te noemen C).
Tevens ontving ik drie afvormingen van werktuigsporen verder te noemen 1, 2 en 3. Op grond van het vergelijkend microscopisch onderzoek concludeer ik, gelet op de overeenkomsten, dat:
Spoor 1 (aangetroffen op de dagschoot van het slot van de achterdeur) is veroorzaakt met schroevendraaier C.
Spoor 2 (aangetroffen op het slot van de achterdeur) waarschijnlijk is veroorzaakt met schroevendraaier C.
Spoor 3 (aangetroffen op het slot van de achterdeur) waarschijnlijk is veroorzaakt met schroevendraaier B."
2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen:
"Namens de verdachte is bepleit dat er onvoldoende overtuigend bewijs is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd.
(...)
Ook verder ontbreekt naar het oordeel van de verdediging overtuigend bewijs dat de verdachte pleger of medepleger is van het tenlastegelegde.
(...)
Ten aanzien van het bewijs overweegt het hof als volgt.
De getuige [betrokkene 2] (proces-verbaal nr. PL1631/08-044380, pag. 38) heeft verklaard dat zij op 7 maart 2008 omstreeks (het hof begrijpt: tussen) 2.30 uur en 2.45 uur een bonkend geluid en ijzer op ijzer hoorde dat bij de achterdeur van bakkerij [A] vandaan kwam. Zij heeft toen naar buiten geroepen: "Hé, wat moet dat!!!" Vervolgens zag zij twee personen, waarvan zij dacht dat het jongens waren, in de richting van de [b-straat] lopen. Zij zag dat beide personen een bivakmuts over hun hoofd hadden en dat zij zwarte kleding droegen.
Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 maart 2008 (met bovengenoemd nr., pag. 6 en 34 t/m 36) blijkt het volgende.
Op vrijdag 7 maart 2008, omstreeks 02.39 uur werd melding gemaakt van een inbraak bij de bakkerij in winkelcentrum "[B]" te Oude Wetering.
Toen verbalisanten om 2.40 uur ter plaatse kwamen zagen zij op de [a-straat] een grijze Opel Corsa wegrijden. Toen zij het voertuig benaderden zagen zij dat de drie mannelijke inzittenden in donkere spijkerbroeken en bovenkleding gekleed waren. De tweede verbalisant sprak de bestuurder aan en scheen tegelijkertijd met een zaklamp in de auto. Hij zag dat de man op de passagiersstoel voorin zich voorover boog en spullen onder zijn stoel stopte, waarna hij weer rechtop ging zitten. De bijrijder bleek later [betrokkene 3] te zijn. De eerste verbalisant zag dat de passagier achterin, [verdachte] met zijn voet iets onder de rechter voorstoel aan het wegduwen was.
De tweede verbalisant zag onder de stoel van [betrokkene 3] zwarte handschoenen liggen en een opgevouwen stuk stof, wat later een bivakmuts bleek te zijn. Toen de tweede verbalisant alle inzittende had onderworpen aan een veiligheids-fouillering hebben zij op versterking van de aanrijdende collega''s gewacht. Verbalisant [verbalisant 1] kwam als eerste ter plaatse en keek onder de rechter voorstoel.
Hij haalde daar een zwarte rugtas onder vandaan, gevuld met meerdere schroevendraaiers, een zwart wollen muts en een zwart wollen bivakmuts. Hierop zijn de drie mannen aangehouden.
(...)
Het hof is, gelet op de bovengenoemde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien, mede gezien de korte tijdspanne tussen het een en ander, van oordeel dat er een verband is te leggen tussen de auto waarin de verdachte zat en de tenlastegelegde poging inbraak en overweegt daarover als volgt.
De auto waarin de verdachte zat is midden in de nacht, slechts één minuut na de melding, ter plaatse van het misdrijf aangetroffen.
Voorts werd door een verbalisant gezien dat de verdachten iets onder de stoelen in de auto aan het wegduwen waren en zijn in de auto bivakmutsen en schroevendraaiers aangetroffen, hetgeen overeenkomt met de verklaring van de getuige dat zij twee personen heeft zien weglopen met bivakmutsen. Ook de donkere kleding die de inzittenden van de auto droegen komt overeen met het opgegeven signalement.
Doordat de verdachte met zijn voet de zwarte rugtas met schroevendraaiers en twee zwarte mutsen, waarvan één een bivakmuts, onder de rechter voorstoel wegduwde heeft hij getracht deze voorwerpen aan de opmerkzaamheid van de verbalisanten te onttrekken. Daarmee heeft de verdachte er blijk van gegeven zich ervan bewust te zijn dat deze voorwerpen belastend voor hem zouden kunnen zijn en heeft de verdachte de voor het bewijs noodzakelijke verbinding gelegd tussen deze voorwerpen en de verdachte zelf. Het hof overweegt voorts dat de verdachte en zijn medeverdachte tezamen met deze voorwerpen en de bij medeverdachte [betrokkene 3] in beslag genomen zwarte bivakmuts in de directe omgeving van de plaats van het misdrijf zijn aangetroffen.
De hierboven genoemde gedraging van de verdachte strookt voorts niet met zijn verklaring dat hij sliep tot aan het moment van de aanhouding door de verbalisanten. De ongeloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte ook waar het gaat om de verschillende lezingen waar zij vandaan kwamen (Zoetermeer/Amsterdam) en de reden van hun aanwezigheid ter plaatse, die kennelijk tegenstrijdig zijn - draagt bij aan de overtuiging van het hof dat de verdachte het tenlastegelegde heeft gepleegd.
Gelet op het bovenstaande acht het hof de verklaring van de verdachte onaannemelijk en wordt het verweer verworpen."
3. Beoordeling van het derde middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof een verklaring van de verdachte voor het bewijs heeft gebezigd, hoewel het Hof die verklaring onaannemelijk heeft geacht.
3.2. Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen. (Vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3442, NJ 2012/204).
3.3. Het Hof heeft onder de bewijsmiddelen opgenomen de verklaring van de verdachte dat hij lag te slapen op de achterbank van de auto en toen is aangehouden (bewijsmiddel 5). In zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven bewijsoverwegingen heeft het Hof evenwel geoordeeld dat die verklaring ongeloofwaardig is. Het Hof heeft die, voor de bewezenverklaring niet redengevende, verklaring van de verdachte dus ten onrechte onder de bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt het middel terecht, in aanmerking genomen dat die verklaring in het geheel van de bewijsvoering niet van ondergeschikte betekenis is.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 26 juni 2012.