Uitspraak
26 juni 2012
Strafkamer
nr. S 10/03813
LBS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 juli 2010, nummer 23/005099-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor zover daarin als wettelijke voorschriften waarop de oplegging van de straf mede berust, niet art. 47 Sr Pro en art. 420bis Sr zijn vermeld, dat de Hoge Raad voormelde artikelen zal vermelden en het beroep voor het overige zal verwerpen.
1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek tot oproeping van [betrokkene 1] als getuige de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd. Daartoe wordt aangevoerd dat [betrokkene 1] als getuige was opgegeven in de door de raadsman van de verdachte op de voet van art. 410 Sv Pro ter griffie van de Rechtbank ingediende appelschriftuur.
2.2.1. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich:
- de in het middel bedoelde appelschriftuur van 26 oktober 2009 met betrekking tot het vonnis van de Rechtbank van 13 oktober 2009, die onder meer inhoudt:
"Op 13 oktober 2009 heb ik namens cliënt, [verdachte], appel ingesteld tegen het vonnis door de meervoudige kamer van uw rechtbank van 13 oktober 2009. Tegen dit vonnis bestaan de volgende grieven.
Grieven
Bewijsverweren
Bewijsmiddelen geld afkomstig uit misdrijf
1. Bij veroordeling ter zake van witwassen is vereist dat bewezen kan worden dat voorwerp (in casu geld) van enig misdrijf afkomstig is. Als bewijs noemt de rechtbank de samenvatting van de verklaring van [betrokkene 1] die in het dossier is opgenomen. [Betrokkene 1] verklaart daarin dat zij op 16 maart, 26 mei en 11 juli 2006 vier keer een bedrag heeft overgemaakt op twee Rabobankrekeningen van [betrokkene 2]. Het betrof in totaal € 52.000,- op rekeningnummer [0001] en een bedrag van € 4000,- op rekeningnummer [0002].
2. De rechtbank is "van oordeel dat het niet anders kan dat zowel het andere geld dat op rekening van verdachtes toenmalige vriendin werd overgemaakt en dat hij met haar afdroeg aan [betrokkene 4] als het geld dat verdachte via moneytransfers ontving van (hetzelfde) misdrijf afkomstig was." ..... "Verdachte heeft samen met zijn vriendin de bedragen die naar de Nederlandse rekeningen waren overgemaakt, telkens contant opgenomen. Het contant opnemen van grote bedragen is niet alleen ongebruikelijk, het is ook niet zonder risico" ..... "Verdachte heeft ook geld laten overmaken naar
[betrokkene 3] via Western Union en Moneygram en dat geld zelf opgehaald met een vals of vervalst paspoort op naam van [betrokkene 3]. De diverse bedragen werden vanuit de hele wereld zonder enige rechtsgrond naar de bankrekeningen van de vriendin overgemaakt".
3. Vervolgens concludeert de rechtbank: "Gelet op de alle hierboven genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de aard van de stortingen, de hoogte van de bedragen, de frequentie, het telkens vrijwel onmiddellijk contant opnemen van het geld, maakt dat een legale herkomst van al het geld zo onwaarschijnlijk kan worden beschouwd dat daar geen rekening mee hoeft te worden gehouden".
4. Over de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen is het volgende op te merken. De verklaring van [betrokkene 1] in het dossier is een samenvatting van een verhoor en niet beëdigd. Zij stelt het slachtoffer te zijn van internetfraude. Uit het dossier komt naar voren dat het misdrijf van internetfraude ten laste is gelegd aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Beiden zijn daarvoor uitgeleverd aan de V.S. Aan [betrokkene 1] werd gevraagd om geld op bankrekeningen te storten, nooit is haar gevraagd om geld over te maken via zogenaamde money transfers. In het dossier bevindt zich nog een tweede samenvatting van een verklaring van een Amerikaan, [betrokkene 6]. Opvallend genoeg wordt deze verklaring door de rechtbank niet als bewijs aangevoerd. [Betrokkene 6] heeft wel vele keren moneytransfers gedaan maar in een veel eerdere periode. Het is daarom merkwaardig dat de rechtbank er vanuit gaat dat ook de moneytransfers uit de hierboven genoemde internetfraude afkomstig zijn. In het dossier is daarvoor geen enkele aanwijzing te vinden.
5. De rechtbank stelt "de diverse bedragen werden vanuit de hele wereld zonder enige rechtsgrond naar de bankrekeningen van de vriendin overgemaakt". Deze vaststelling van de rechtbank is aantoonbaar feitelijk onjuist. De bedragen die naar de Nederlandse bankrekeningen van de echtgenote (niet voormalige vriendin) van cliënt zijn overgemaakt komen uitsluitend uit de Verenigde Staten. Ook is er geld naar Spaanse bankrekeningen overgemaakt, het dossier bevat echter geen gegevens over de herkomst van deze bedragen. Het lijkt erop dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hun slachtoffers uitsluitend in de Verenigde Staten zochten. Verder overweegt de rechtbank: "Het contant opnemen van grote bedragen is niet alleen ongebruikelijk, het is ook niet zonder risico...". De bedragen die via de moneytransfers zijn overgemaakt zijn een stuk lager, soms maar een paar honderd euro.
6. De samenvatting van de verklaring van [betrokkene 1] geeft een aanwijzing dat het bedrag van in totaal € 56.000,- dat zij naar de rekening van [betrokkene 2] heeft overgemaakt afkomstig is van de door [betrokkene 4] en [betrokkene 5] kennelijk gepleegde internetfraude. Cliënt heeft het recht om een zo belastende getuige te horen. De rechtbank stelt hierover: "Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen blijkt - los van de verklaring van [betrokkene 1] - dat het niet anders kan dat het geld dat verdachte op de rekeningen van [betrokkene 2] voorhanden had, van misdrijf afkomstig was".
7. Hier zegt de rechtbank in feite dat het bewijs van de samengevatte verklaring van [betrokkene 1] buiten beschouwing kan blijven. Cliënt houdt het er dan ook op dat de rechtbank bij nader inzien de genoemde verklaring als bewijsmiddel buiten beschouwing laat.
8. Overigens had mijn cliënt het geld niet zoals de rechtbank beweert "voorhanden". Cliënt heeft nooit over bankpasjes van de rekening van [betrokkene 2] beschikt.
9. Nu de rechtbank de uit de VS afkomstige verklaringen niet wenst te gebruiken rest een bewijs uit het ongerijmde: "het kan niet anders dan". Een dergelijke wijze van bewijsvoering draait de bewijsvoering echter om, mijn cliënt dient nu te bewijzen dat het geld niet uit een misdrijf afkomstig is.
conclusie
10. Er ontbreekt elk bewijs dat het geld opgenomen via moneytransfers afkomstig is van een misdrijf. Het enige bewijs dat de rechtbank aanvoert met betrekking tot de Rabobankrekeningen van [betrokkene 2] is het wijzen op de omstandigheden waaronder de handelingen werden verricht en als zodanig volstrekt ontoereikend.
feiten in Spanje gepleegd
11. Voor wat betreft de ten laste gelegde feiten die in Spanje zijn gepleegd, stelt de rechtbank dat Nederland daar rechtsmacht heeft. De rechtbank wijst daarbij op de uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 2008. Cliënt is echter van mening dat deze uitspraak juist inhoudt dat Nederland geen rechtsmacht heeft. Hij verwijst daartoe onder meer naar de noot van mr. Borgers, ik citeer: "Ik zie bijvoorbeeld geen aanleiding om rechtsmacht aan te nemen op grond van de enkele mogelijkheid tot het realiseren van toegang tot de bankrekening, indien de bij het witwassen betrokken persoon op enigerlei moment in Nederland verblijft, terwijl alle relevante witwasomstandigheden - de verkrijging van het misdaadgeld, de witwashandelingen, de locatie van de bank waar het witgewassen vermogen is ondergebracht - zich in het buitenland hebben voorgedaan". Als het geld al uit misdaad is verkregen dan is dat in de Verenigde Staten gebeurd. Er is uitsluitend in Spanje door [betrokkene 2] geld van de rekening gehaald en de locatie van de bank bevindt zich eveneens in Spanje.
conclusie
12. Nederland heeft dus geen rechtsmacht, cliënt dient op deze punten te worden vrijgesproken.
13. Subsidiair geldt ten aanzien van het bewijs met betrekking tot de Spaanse bankrekeningen dat geen enkel gegeven voorhanden is door wie de stortingen zijn gedaan, dus ook bewijs dat het geld afkomstig is uit een misdrijf ontbreekt. Tertiair geldt hetzelfde als hierboven over het bewijs met betrekking tot de Rabobankrekeningen is gezegd.
wetenschap
14. Zowel cliënt als [betrokkene 2] bestrijden wetenschap. Beiden gingen er vanuit dat het geld van de autohandel afkomstig was. Beiden verklaren dat [betrokkene 2] met de huistelefoon van [betrokkene 4] gesproken heeft met [betrokkene 1]. Beiden verklaren dat [betrokkene 1] toen aan [betrokkene 2] heeft verklaard dat het geld afkomstig was uit de verkoop van een auto. Ook hierom is het zeer te betreuren dat het verzoek de getuige te horen wordt afgewezen. Cliënt herhaalt hier uitdrukkelijk zijn verzoek.
15. Bij het opnemen van een groot bedrag vroeg de Rabobank om een toelichting. Volgens cliënt kwamen er dan faxen die bevestigden dat het om geld afkomstig uit autohandel ging. [Betrokkene 2] heeft cliënt verteld dat ook bankafschriften naar autohandel verwezen. Bij het dossier zijn echter faxen noch bankafschriften gevoegd. Cliënt heeft uitdrukkelijk de rechtbank verzocht het openbaar ministerie te gelasten de bankafschriften aan het dossier toe te voegen. De rechtbank heeft niet op dit verzoek gereageerd.
16. [Betrokkene 4] en [betrokkene 5] zijn in Nederland verhoord. De processen-verbaal zijn beschikbaar. De verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] kunnen de verklaringen van [betrokkene 2] en cliënt over de autohandel bevestigen. Cliënt heeft ook hier uitdrukkelijk de rechtbank verzocht het openbaar ministerie te gelasten de processen-verbaal aan het dossier toe te voegen. De rechtbank heeft niet op dit verzoek gereageerd.
17. De in beslaggenomen computers geven geen enkele aanwijzing dat cliënt wist van de internetfraude, evenals de afgeluisterde gesprekken.
conclusie
18. Het dossier bevat geen aanwijzing dat cliënt afwist van de internetfraude. Gegevens die cliënt kunnen ontlasten zijn niet aan het dossier toegevoegd. Er is geen bewijs voor wetenschap van witwassen. Gezien het hierboven gestelde is het dossier niet zorgvuldig samengesteld. [Betrokkene 1] is niet als getuige gehoord. Aldus kan er geen zorgvuldig oordeel over schuldwitwassen tot stand komen.
geldelijk voordeel
19. Het genieten van geldelijk voordeel is volgens de jurisprudentie een aanwijzing voor witwassen. Uit het dossier blijkt niet dat cliënt enig geldelijk voordeel heeft genoten. Dat feit wordt dan ook niet ten laste gelegd.
eindconclusie m.b.t. tenlastelegging onder 1
20. Er is geen, althans onvoldoende bewijs voor het ten laste gelegde feit dat het geld afkomstig is uit een misdrijf. Zelfs al zou Uw oordeel zijn dat wel voldoende bewijs aanwezig is dan ontbreekt bewijs voor wetenschap. Cliënt heeft geen geldelijk voordeel genoten. Het eindoordeel kan ook niet anders luiden dan dat cliënt moet worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde.
strafmaatverweer m.b.t. tenlastelegging onder 2
21. Ook bij het onder twee ten laste gelegde heeft cliënt geen geldelijk voordeel genoten. De rechtbank heeft daar bij het bepalen van de strafmaat ten onrechte geen rekening gehouden. Voor het overige wordt gepersisteerd."
- een brief van de raadsman van de verdachte van 12 november 2009 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, die onder meer inhoudt:
"In verband met het hoger beroep in bovengenoemde zaak verzoek ik u om toezending van de volgende stukken:
(...)
verzoek om getuigenverhoor
Tot slot verzoek ik u om als getuige op te roepen [betrokkene 1] uit de Verenigde Staten.
[Betrokkene 1] heeft in het bijzijn van mijn cliënt telefonisch aan [betrokkene 2] medegedeeld dat het geld dat zij had overgemaakt uit de autohandel afkomstig was."
- een brief van de Advocaat-Generaal bij het Hof van 18 februari 2010 aan de raadsman van de verdachte, die onder meer inhoudt:
"Tenslotte heeft u verzocht om het oproepen van getuige [betrokkene 1]. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat zij de verzochte getuige [betrokkene 1] telefonisch zou hebben gesproken waarbij [betrokkene 1] [betrokkene 2] zou hebben verteld dat het geld (kort gezegd) betrekking zou hebben op autohandel. Aangenomen kan worden dat de verklaring van [betrokkene 2] dat zij een dergelijk gesprek met [betrokkene 1] heeft gevoerd, berust op een veronderstelling van [betrokkene 2]. Echter, dat [betrokkene 1] daadwerkelijk een dergelijk gesprek heeft gevoerd met [betrokkene 2] wordt geenszins bevestigd in het dossier, in het bijzonder niet in de verklaring door [betrokkene 1] afgelegd op 20 december 2006 waarin van een dergelijk telefoongesprek geenszins blijk wordt gegeven. Dat dit gesprek met [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden acht ik in het licht van de verklaring van [betrokkene 1] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ik wijs uw verzoek af en acht de verdediging niet in haar belang geschaad."
- een brief van de raadsman van de verdachte van 4 maart 2010 aan het Gerechtshof, die onder meer inhoudt:
"Ter voorbereiding van de regiezitting die op 16 maart 2010 in deze zaak plaats zal vinden, zend ik u de onderzoekswensen van mijn cliënt.
1. Ik wens de volgende getuigen te horen:
- [Betrokkene 1]
- [Betrokkene 6]
Het bewijs dat de gelden afkomstig zijn uit een misdrijf stoelt voornamelijk op de schriftelijke verklaringen van bovengenoemde getuigen die zij overigens niet onder ede hebben afgelegd. Bovendien heeft de hoofdverdachte in deze zaak, [betrokkene 2], in het bijzijn van mijn cliënt een telefoongesprek gevoerd met [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] toegelicht dat het om een zakelijke transactie ging. In een fax aan de Rabobank heeft [betrokkene 1] dit vervolgens bevestigd."
2.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 houdt onder meer het volgende in:
"De raadsman van verdachte voert ter toelichting op de onderzoekswensen het woord en verklaart - zakelijk weergegeven - het volgende:
(...)
[Verdachte] ontkent te hebben geweten van de criminele herkomst van de geldbedragen. [Betrokkene 1] kan dit bevestigen en is hier nog niet eerder over gehoord. [Betrokkene 1] heeft in een telefoongesprek [betrokkene 2] medegedeeld dat het geld "zuivere koffie" was en dat ze het geld nodig had om een huwelijk in Nederland bij te kunnen wonen. [Betrokkene 1] heeft ook een fax naar de Rabobank verzonden, waarna de Rabobank het geld heeft vrijgegeven.
(...)
De advocaat-generaal reageert - zakelijk weergegeven - als volgt op de onderzoekswensen van de raadsman:
Ik heb de brief van de raadsman van 4 maart 2010 niet ontvangen. Ik zie geen belang voor de verdediging bij het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 6].
(...)
Na beraadslagingen in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat:
(...)
- het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] en [betrokkene 6] wordt afgewezen, nu hier geen noodzaak toe is gebleken. Uit het dossier blijkt dat deze personen betalingen hebben verricht in de veronderstelling dat het terechte betalingen waren. Antwoorden op vragen aan deze personen kunnen niet bijdragen aan de beslissingen die het hof op grond van artikel 348 en Pro 350 van het Wetboek van Strafvordering moet nemen. (...) Eventuele vragen over een telefoongesprek van [betrokkene 1] met [betrokkene 2] kunnen aan [betrokkene 2] gesteld worden."
2.3. Art. 410 Sv Pro luidt, voor zover hier van belang:
"1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen.
(...)
3. De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. (...)"
2.4.1. In art. 410, derde lid, Sv in verbinding met art. 263, tweede lid, Sv ligt als vereiste besloten dat de daar bedoelde opgave van getuigen of deskundigen voldoende stellig en duidelijk als zodanig in de appelschriftuur moet zijn vermeld. De beoordeling van de vraag of een appelschriftuur zo'n opgave van getuigen of deskundigen in de zin van art. 410, derde lid, Sv bevat, is aan het Hof. Zijn oordeel dienaangaande kan als steunend op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg der gedingstukken, in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
2.4.2. Het Hof heeft hetgeen de appelschriftuur inhoudt, waaronder de zinsnede "Cliënt herhaalt hier uitdrukkelijk zijn verzoek", kennelijk niet aangemerkt als een opgave van een getuige als voormeld. Die uitleg is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat voormelde zinsnede is opgenomen onder het kopje "grieven", "bewijsverweren" en "wetenschap".
2.4.3. Het verzoek van de raadsman in zijn brief van 4 maart 2010 tot het horen van [betrokkene 1] als getuige is een verzoek in de zin van art. 418, derde lid, Sv. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. Het Hof heeft het verzoek dan ook met toepassing van de juiste maatstaf afgewezen.
2.5. De klacht faalt.
3. Beoordeling van het derde middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd de art. 47 en Pro 420bis Sr te vermelden als wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging mede berust.
3.2. Het middel is gegrond. De Hoge Raad zal met toepassing van art. 441 Sv Pro dit verzuim herstellen.
4. Beoordeling van de middelen voor het overige
Voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarbij als wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging mede berust niet de art. 47 en Pro 420bis Sr zijn vermeld;
vermeldt als wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging mede berust de art. 47 en Pro 420bis Sr;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 26 juni 2012.