Uitspraak
17 april 2012
Strafkamer
nr. S 10/04592
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 10 september 2010, nummer 21/001392-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.A.P.F. Hoens, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat zij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, ten onrechte bij de bewijsvoering heeft betrokken.
2.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"zij in de periode tussen 9 februari 2009 en 11 februari 2009 te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander een damesfiets merk Batavus, type Crescendo, kleur mintgroen/paars voorhanden heeft gehad terwijl zij en/of haar mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van die fiets redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Het enige wat ik erover wil zeggen is dat ik de fiets had geleend van een kennis. Ik wil geen namen noemen."
2.2.3. Het Hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen:
"Verweren
De raadsman heeft naar voren gebracht dat verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde een verklaring heeft afgelegd zonder dat zij voorafgaand aan dat verhoor in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren. De raadsman verwijst hierbij naar de uitspraak van het EHRM gewezen op 27 november 2008, 36391/02 (Salduz v. Turkije), en concludeert dat de afgelegde verklaring van verdachte niet tot het bewijs gebezigd mag worden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Met de raadsman is het hof van oordeel dat de uitspraak in de zaak Salduz relevant is voor de onderhavige zaak. Uit het proces-verbaal van politie kan worden afgeleid dat verdachte zonder dat zij is gewezen op het recht een raadsman te raadplegen een verklaring heeft afgelegd. In beginsel dient deze verklaring dan ook voor het bewijs te worden uitgesloten.
Het hof gaat hier evenwel niet toe over en overweegt daartoe het navolgende. Zowel bij de politierechter als voor het hof is verdachte niet verschenen. Haar gemachtigd raadsman heeft in eerste aanleg en in hoger beroep de verdediging gevoerd. Daarbij is door de raadsman aangevoerd dat de handelingen van verdachte geen schuldheling opleveren, maar is de inhoud van de verklaring zoals verdachte die tegenover de politie heeft afgelegd niet betwist. Sterker nog, van die verklaring is de raadsman in zijn pleidooi uitgegaan en daarop heeft hij zijn nadere stellingen gestoeld. Nu verdachte na haar afgelegde verklaring bij de politie niet op die verklaring is teruggekomen of deze in een later stadium heeft ingetrokken en zij voorts nadien geen beroep heeft gedaan op haar zwijgrecht, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat zij voorafgaande aan de verhoren niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren, niet in de weg staat aan het gebruik van haar verklaringen voor het bewijs. Het hof zal deze verklaring dan ook bezigen voor het bewijs. Het hof volstaat met de constatering dat zich een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv heeft voorgedaan."
2.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
2.4. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.
2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 2.3 bedoeld. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor onder 2.4 overwogene miskend.
2.6. Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 17 april 2012.