Uitspraak
30 november 2012
Nr. 11/00167
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X Beheer B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 7 december 2010, nr. 10/00091, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank te Leeuwarden (nr. AWB 09/78) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat te Amsterdam.
De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 14 februari 2012 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Op 27 november 2003 heeft belanghebbende de vennootschap D Holding B.V. (hierna: Holding BV) opgericht. De in belanghebbende gedreven makelaardij te Z (hierna: de onderneming), inclusief het bedrijfspand, is op 27 november 2003 ingebracht in Holding BV tegen uitreiking van aandelen.
3.1.2. Eveneens op 27 november 2003 heeft Holding BV de vennootschap E Makelaardij B.V. (hierna: Makelaardij BV) opgericht. Tegen uitreiking van aandelen heeft Holding BV in Makelaardij BV de onderneming, exclusief het bedrijfspand, ingebracht.
3.1.3. Met ingang van 1 januari 2004 is tussen belanghebbende, Holding BV, Makelaardij BV, F B.V. en G B.V. een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) aangegaan.
3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende ter zake van de overdracht van het bedrijfspand aan Holding BV een winst van € 117.298 in aanmerking moet nemen.
Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het Hof, voor zover in cassatie relevant, overwogen dat de ratio van de bedrijfsfusievrijstelling is het fiscaal faciliteren van de overdracht van ondernemingen of een zelfstandig onderdeel daarvan in het kader van een herstructurering. Bij deze ratio past het niet om een vermogensbestanddeel met een stille reserve, dat in het kader van een bedrijfsfusie is overgedragen, af te zonderen van de tak van bedrijvigheid die eveneens in het kader van die bedrijfsfusie is overgedragen. Tevens heeft het Hof overwogen dat het bij Holding BV achterblijvende vermogensbestanddeel, te weten het bedrijfspand dat aan Makelaardij BV zal worden verhuurd, niet als tak van bedrijvigheid kan worden aangemerkt en dat voor de beoordeling of sprake is van een tak van bedrijvigheid uitsluitend de ten tijde van de doorinbreng (in Makelaardij BV) achterblijvende vermogensbestanddelen van belang zijn. Hiertegen keren zich de middelen.
3.3.1. In cassatie wordt - terecht - niet bestreden 's Hofs oordeel dat het bepaalde in artikel 14 van Pro de Wet moet worden uitgelegd op gelijke wijze als de overeenkomstige bepalingen in Richtlijn 90/434/EEG (hierna: de Fusierichtlijn). Gelet op het bepaalde in de titels II en III in samenhang met artikel 2, aanhef en letter c, van de Fusierichtlijn heeft belanghebbende derhalve aanspraak op een fiscale behandeling als in artikel 14 van Pro de Wet voorzien, indien de door haar in Holding BV ingebrachte activa moeten worden beschouwd als een 'tak van bedrijvigheid'.
3.3.2. In artikel 2, aanhef en letter i, van de Fusierichtlijn wordt het begrip 'tak van bedrijvigheid' gedefinieerd als het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. In punt 35 van zijn arrest van 15 januari 2002, Andersen og Jensen ApS (Randers Sport), C-43/00, V-N 2002/8.26, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie overwogen dat van zodanige exploitatie, functioneel gezien, sprake is als de overgedragen activa als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren.
3.3.3. Uit het hiervoor in 3.3.2 overwogene volgt dat in het onderhavige geval moet worden nagegaan of de aan Holding BV overgedragen activa bij deze vennootschap uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie konden vormen. Het Hof heeft bij de beantwoording van die vraag terecht in aanmerking genomen dat op het tijdstip waarop belanghebbende de activa in Holding BV inbracht, die activa, met uitzondering van het pand, ervoor bestemd waren onmiddellijk te worden overgedragen aan Makelaardij BV. Door die bestemming konden die activa, uitgezonderd het pand, functioneel bezien geen onderdeel vormen van een uit organisatorisch oogpunt onafhankelijke exploitatie door Holding BV. Het Hof heeft op grond daarvan geoordeeld dat de naast het pand ingebrachte activa niet ertoe kunnen bijdragen dat het ingebrachte wordt beschouwd als een tak van bedrijvigheid dan wel een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Dat oordeel is juist, zodat de middelen falen voor zover zij daartegen zijn gericht.
3.4. De middelen falen ook voor het overige. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2012.