Uitspraak
27 april 2012
Eerste Kamer
11/01968
RM/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Eiser 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Eiseres 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Eiseres 5],
gevestigd te [vestigingsplaats],
6. [Eiseres 6],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaten: mr. M.M. Stolp en mr. B.T.M. van der Wiel,
t e g e n
DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Deloitte.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 298819/HA ZA 08-88 van de rechtbank Rotterdam van 2 april 2008 en 11 februari 2009;
b. de arresten in de zaak 200.035.378/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 juli 2009 en 18 januari 2011.
Het arrest van het hof van 18 januari 2011 is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen laatstgenoemd arrest van het hof hebben [eiser] c.s beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Deloitte heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing naar een ander hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.
De advocaat van Deloitte heeft bij brief van 23 februari 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1]) was tot 27 december 2000 enig aandeelhouder van eiseres tot cassatie onder 5 (hierna: [eiseres 5]). [Eiseres 5] was toen enig aandeelhoudster van eiseres tot cassatie onder 6 (hierna: Beheer). Beheer was moedermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid vormde. De [A]-groep exploiteert een groot makelaars- en assurantiekantoor.
(ii) In 2000 heeft [eiser 1] zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering van de [A]-groep met het oog op deelname van eisers tot cassatie onder 2-4 (hierna: [eisers 2-4]) daarin.
(iii) Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan [eiser 1] een notitie verzonden omtrent de fiscale gevolgen van een herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] - kort gezegd - worden geschonken aan [eisers 2-4].
In deze brief wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Deloitte.
(iv) Aan de herstructurering is vervolgens aldus uitvoering gegeven dat [eiser 1] ieder van [eisers 2-4] 10% van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft geschonken.
(v) Aan [eiser 1] is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk belang op 15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) € 59.845,89, te vermeerderen met (omgerekend) € 18.855,-- aan heffingsrente.
(vi) Voorts is aan ieder van [eisers 2-4] ter zake van de schenking een aanslag schenkingsrecht opgelegd van € 57.658,68, waarop telkens € 18.323,19 als voorwaardelijke kwijtschelding in mindering is gebracht.
(vii) In oktober 2005 heeft Deloitte, nadat [eiser 1] had laten weten dat de tijd rijp was om het hele bedrijf aan [eisers 2-4] over te dragen, opnieuw geadviseerd.
(viii) Op 13 december 2006 heeft de raadsman van [eiser] c.s. Deloitte aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van ondeugdelijke advisering.
3.2 [Eiser] c.s. vorderen in deze procedure veroordeling van Deloitte tot vergoeding van door elk van hen afzonderlijk geleden schade. Zij stellen, kort gezegd, dat Deloitte heeft nagelaten erop te wijzen dat een schenking van aandelen een uit fiscaal oogpunt relatief dure oplossing was en dat de zogenoemde holdingvariant (inhoudende dat elk van [eisers 2-4] een persoonlijke holding zou oprichten, waarna [eiseres 5] alle door haar gehouden aandelen in Beheer zou dienen te verkopen aan een holding waarvan de aandelen gehouden zouden worden door de persoonlijke holdings van [eisers 2-4]) een in fiscaal opzicht voordeliger en gebruikelijker oplossing bood. Met haar onjuiste advies is Deloitte toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Beheer en heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 1], [eisers 2-4] en [eiseres 5]. Deloitte heeft bestreden dat zij bij de advisering is tekortgeschoten, en heeft daarnaast een beroep gedaan op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, waarvan art. 14 voorziet Pro in verval van vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever een jaar nadat de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.
3.3 De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat niet is komen vast te staan dat Deloitte als adviseur is tekortgeschoten en heeft daarom de vorderingen afgewezen.
3.4 Het hof heeft het beroep van Deloitte op art. 14 van Pro haar algemene voorwaarden gegrond geacht.
[Eiser] c.s. hebben gesteld dat zij door het advies van oktober 2005 bekend zijn geraakt met de fout van Deloitte en dat zij wel hebben begrepen dat de holdingvariant stukken voordeliger was dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant. Terecht heeft Deloitte hieruit geconcludeerd dat [eiser] c.s. op dat moment wisten dat zij mogelijk schade zouden lijden en bij wie zij hiervoor zouden moeten zijn, zodat de vordering van [eiser] c.s. op grond van art. 14 van Pro de algemene voorwaarden moet worden afgewezen nu zij pas op 13 december 2006 door de raadsman van [eiser] c.s. aansprakelijk is gesteld, aldus het hof (rov. 13).
3.5 Tot zijn oordeel dat de algemene voorwaarden van Deloitte van toepassing zijn, kwam het hof op basis van, onder meer, zijn oordeel dat [eiser] c.s. als "professionele marktpartij" in de zin van art. 6:235 BW Pro zijn aan te merken (rov. 9), en dat hun op de voet van art. 6:235 geen Pro beroep toekomt op de bescherming die de art. 6:233 en Pro 234 BW bieden (rov. 11). Hiertegen komt het middel onder b 4 op met de klacht dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is omdat niet
valt in te zien op welke grond het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] en [eisers 2-4] rechtspersonen zijn als bedoeld in art. 6:235 lid Pro 1. Deze klacht is gegrond, nu zonder nadere toelichting, niet valt in te zien waarom [eiser 1] en [eisers 2-4] ten tijde van de opdracht tot advisering aan Deloitte behoorden tot de in art. 6:235 lid 1 bedoelde Pro personen die geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden bedoeld in de art. 6:233 en Pro 234.
3.6 De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 januari 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Deloitte in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.