Uitspraak
30 maart 2012
Eerste Kamer
11/02227
EV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1], handelende onder de naam [A],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
2. [Eiseres 2],
gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi,
t e g e n
[Verweerster ],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s. en afzonderlijk als [eiseres 1] en [eiseres 2] en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 76880/HA ZA 06-864 van de rechtbank Roermond van 4 april 2007 en 20 juni 2007;
b. de arresten in de zaak HD 103.005.695 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 september 2008, 8 december 2009 en 2 november 2010 alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris tot het niet aanhouden van het getuigenverhoor, zoals deze beslissing blijkt uit het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiseres] c.s. toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van [eiseres] c.s. heeft bij brief van 10 februari 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In 2006 heeft (naar het hof heeft vastgesteld niet [eiseres 2], maar) [eiseres 1] aan [verweerster], die expediteur is, opdracht gegeven tot het vervoer van ladingen planten uit kwekerijen van [eiseres 1] naar diverse distributiecentra van de winkelketen Lidl in Duitsland. [Eiseres 1] heeft de planten verkocht aan [eiseres 2], die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lidl.
(ii) Op de facturen die [verweerster] al eerder had verstuurd voor door haar in de jaren 2004 en 2005 verrichte expeditiewerkzaamheden, zijn - evenals op de facturen voor het vervoer in 2006 - verwijzingen opgenomen naar de FENEX-voorwaarden. In art. 23 van die voorwaarden is een clausule opgenomen die de rechter van de vestigingsplaats van de expediteur - [verweerster] - bevoegd verklaart. Dat is de rechtbank Roermond.
3.2 In dit geding vordert [verweerster] betaling van het openstaande factuurbedrag. [Eiseres 1] en [eiseres 2] hebben in een door hen geopend bevoegdheidsincident gesteld dat de FENEX-voorwaarden niet met [verweerster] zijn overeengekomen zodat het daarin opgenomen forumkeuzebeding niet geldt, en zij hebben op grond daarvan gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. [Verweerster] bestrijdt dit beroep op onbevoegdheid.
3.3 De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard, omdat naar haar oordeel de FENEX-voorwaarden tussen partijen niet zijn overeengekomen.
3.4.1 In het door [verweerster] daartegen ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn arrest van 9 september 2008, in rov. 4.1 tot feitelijk uitgangspunt genomen dat in 2004 en 2005 [verweerster] in opdracht van [eiseres 2] een aantal transporten van planten naar en in Duitsland heeft doen uitvoeren en dat [verweerster] daarvoor facturen naar [eiseres 2] heeft gezonden, waarin werd verwezen naar de FENEX-voorwaarden en dat dit ook gold voor de offerte voor transporten in 2005 die [eiseres 2] voor akkoord heeft getekend en heeft geretourneerd.
In rov. 4.6 van dat arrest heeft het hof overwogen dat voor een goede beoordeling van de stelling van [verweerster] dat de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn, vereist is dat wordt vastgesteld of [verweerster] de opdracht voor de expeditiewerkzaamheden heeft verkregen van [eiseres 2], zoals [verweerster] in deze procedure stelt, dan wel van [eiseres 1], zoals [eiseres 2] en [eiseres 1] stellen. Wanneer de opdracht afkomstig is van [eiseres 2] staat deze volgens het hof in die zin in verband met de opdrachten die in de jaren 2004 en 2005 door [verweerster] zijn uitgevoerd, dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001/200) achtte het hof in dat geval ook voor de opdracht van 2006 deze voorwaarden toepasselijk, zodat dan vaststaat dat de rechtbank Roermond bevoegd is.
Dat is volgens het hof echter anders wanneer blijkt dat [eiseres 1] als opdrachtgever aangemerkt dient te worden. In dat geval is er geen vervolg op eerdere opdrachten aan dezelfde partijen en kan niet worden uitgegaan van bevoegdheid op grond van de FENEX-voorwaarden. Bovendien speelt in dat geval nog het beroep van [eiseres 1] op een eigen bevoegdheidsclausule die onbevoegdheid van de Nederlandse rechter meebrengt, aldus het hof.
In rov. 4.7 van genoemd arrest heeft het hof uit een brief van [eiseres 1] van 13 april 2006 aan [verweerster] afgeleid dat toen in de ogen van [eiseres 1] [eiseres 2] als opdrachtgever en contractspartij van [verweerster] had te gelden. Een andere belangrijke aanwijzing daarvoor vond het hof in "het gegeven" dat in beide voorafgaande jaren, dus 2004 en 2005, de opdrachten eveneens van [eiseres 2] afkomstig waren en dat in die jaren de desbetreffende facturen door [eiseres 2] zijn voldaan. Daarom moest het er volgens het hof voor worden gehouden dat [eiseres 2] de wederpartij was van [verweerster], behoudens tegenbewijs door [eiseres 2] en [eiseres 1]. Het hof heeft dan ook [eiseres 2] en [eiseres 1] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [eiseres 2] de opdracht voor de expeditiewerkzaamheden in april 2006 aan [verweerster] heeft verstrekt.
3.4.2 Het hof heeft in zijn arrest van 8 december 2009 in rov. 7.2 - 7.6 geoordeeld dat [eiseres 2] en [eiseres 1] erin zijn geslaagd het tegenbewijs te leveren en dat is komen vast te staan dat niet alleen de opdracht in 2006 maar ook de eerdere opdrachten in 2004 en 2005 niet door [eiseres 2] maar door [eiseres 1] aan [verweerster] zijn gegeven. Daaraan voegt het hof toe:
"7.6 Naar het oordeel van het hof staat thans vast dat in deze zaak de volgende contractuele relaties onderscheiden kunnen en moeten worden: die tussen Lidl en [eiseres 2], die tussen [eiseres 2] en [eiseres 1] en die tussen [eiseres 1] en [verweerster]. Aan dit onderscheid doet niet af dat tussen de verschillende betrokken partijen op uitvoeringsniveau overleg is geweest. Wat de opdrachten en de verantwoordelijkheid voor de uitvoering ervan betreft dient het genoemde onderscheid steeds gemaakt te worden.
7.7 Het beroep op de FENEX-voorwaarden betrof allereerst de gestelde opdrachten van [eiseres 2] aan [verweerster]. Daarvan blijkt evenwel geen sprake te zijn. Zoals hiervoor overwogen, blijkt nu dat niet alleen de opdracht waar het in deze zaak om gaat maar ook de eerdere opdrachten door [eiseres 1] aan [verweerster] zijn verstrekt. Partijen hebben hierover ook na het tussenarrest [van 9 september 2009] het debat voortgezet. In zoverre dient het hof terug te komen op de desbetreffende vaststelling in het tussenarrest [van 9 september 2009] in rechtsoverweging 4.1 onder c alsmede op de consequenties die aan die vaststelling zijn verbonden in rechtsoverweging 4.6".
3.4.3 Vervolgens heeft het hof overwogen:
"7.8 In de onderhavige zaak heeft [verweerster] zich ter afwering van het beroep op onbevoegdheid door [eiseres 2] en [eiseres 1] zowel beroepen op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen aan [eiseres 2] als op dergelijke verwijzingen op facturen van [verweerster] aan [eiseres 1]. Zowel de verwijzingen op de facturen aan [eiseres 1] als die op de facturen aan [eiseres 2] zijn in dit verband van belang, nu uit de afgelegde getuigenverklaringen is gebleken dat [eiseres 2] alleen fungeerde als factureringsadres in verband met verrekening van btw.
7.9 Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaats-gevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [verweerster] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
7.10 Dit beginsel lijdt alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [eiseres 2] en [eiseres 1] juist is dat tussen [verweerster] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [eiseres 2] en [eiseres 1] om bewijs te leveren. Dit bewijs hebben [eiseres 2] en [eiseres 1] tot dusver niet geleverd, zodat het hof [eiseres 2] en [eiseres 1] overeenkomstig hun bewijsaanbod tot het bewijs van deze stelling zal toelaten.
(...)
7.12 Wanneer [eiseres 2] en [eiseres 1] erin slagen het gevraagde bewijs te leveren is de conclusie dat de rechtbank Roermond niet bevoegd is. Wanneer [eiseres 2] en [eiseres 1] daar niet in slagen, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd."
Op grond hiervan heeft het hof [eiseres] c.s. toegelaten te bewijzen dat tussen [verweerster] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen.
3.4.4 Omdat [eiseres] c.s. vervolgens dit bewijs niet hadden geleverd, heeft het hof bij zijn arrest van 2 november 2010 het vonnis van de rechtbank in het incident vernietigd, de incidentele vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen en de zaak verwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te beslissen.
3.5 De klachten van de middelen I, II en III tegen de hiervoor in 3.4.1 weergegeven overwegingen van het hof in rov. 4.1, 4.6 en 4.7 van zijn arrest van 9 september 2008, kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het hof in zijn arrest van 8 december 2009 van die overwegingen is teruggekomen. Aangezien geen andere klachten zijn gericht tegen het arrest van 9 september 2008 moet het daartegen ingestelde beroep worden verworpen.
In dit verband verdient nog het volgende opmerking. De onderdelen 3 en 4 van middel III die erop neerkomen dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze ook ten opzichte van [eiseres 2] werking heeft en dat de rechtbank daarom ook ten opzichte van [eiseres 2] bevoegd is, missen feitelijke grondslag. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde rov. 7.6 en 7.7 van zijn arrest van 8 december 2009 wordt namelijk duidelijk dat het hof uiteindelijk heeft geoordeeld dat er geen expeditieovereenkomst tussen [verweerster] en [eiseres 2] is gesloten, dat tussen hen dan ook niet de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn en dat geen plaats meer is voor de door het hof in rov. 4.6 van zijn arrest van 9 september 2008 getrokken conclusie dat de rechtbank bevoegd is ten aanzien van het geschil tussen [verweerster] en [eiseres 2]. Het hof heeft dus niet aangenomen dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering voorzover ingesteld tegen [eiseres 2]. In deze zin dient ook het arrest van 2 november 2010 te worden begrepen.
3.6.1 De middelen I en III komen voorts op tegen met name de hiervoor in 3.4.3 geciteerde rov. 7.8 en 7.9 in het arrest van 8 december 2009.
3.6.2 De onderdelen 1 en 2 van middel I falen op de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 2.3 en 2.5 uiteengezette gronden.
3.6.3 Onderdeel 4 van middel I klaagt, kort gezegd, dat uit de verwijzing naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200 blijkt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster] de in de FENEX-voorwaarden voorkomende forumkeuze zijn overeengekomen, heeft beantwoord naar nationaal Nederlands recht en niet, zoals het had behoren te doen, naar art. 23 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoer-legging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna: EEX-Vo).
In onderdeel 2 van middel III wordt geklaagd dat als het hof al toepassing heeft gegeven aan art. 23 lid 1 EEX-Vo, het de vormvereisten die deze bepaling aan een overeenkomst tot forumkeuze stelt, heeft miskend, door voor de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de opdracht in 2006 voldoende te oordelen dat de facturen voor de uitvoering van de opdrachten in 2004 en 2005 een verwijzing naar die voorwaarden bevatten.
3.6.4 Terecht nemen de klachten tot uitgangspunt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen, had te beantwoorden naar de voorschriften van art. 23 EEX-Vo. Aangenomen moet worden dat het hof dit niet heeft miskend maar hier een geval aanwezig heeft geoordeeld als bedoeld in art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo, te weten dat [eiseres 1] en [verweerster] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Dat het hof toepassing zou hebben gegeven aan het gestelde onder a of c van die bepaling kan niet uit de overwegingen van het hof worden afgeleid.
Onderdeel 4 van middel I kan op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.
3.6.5 Onderdeel 2 van middel III slaagt echter want het klaagt terecht dat het hof met zijn oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Om te kunnen aannemen dat [eiseres 1] en [verweerster] de onderhavige forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, is namelijk niet voldoende dat de facturen van [verweerster] over de jaren 2004 en 2005 verwijzen naar de FENEX-voorwaarden. Vereist is immers dat aan [eiseres 1] door [verweerster] die voorwaarden waren medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat [eiseres 1] het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 3.3.2) Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat van een dergelijke mededeling geen sprake is geweest.
Opmerking verdient dat, voorzover het hof voor de toepassing van art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo betekenis heeft toegekend aan hetgeen is beslist in het arrest HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200, waarnaar het hof verwijst, het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit arrest en de daarin gegeven maatstaf voor de beantwoording van de vraag wanneer een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding geacht moet worden tussen de betrokken partijen te zijn overeengekomen, geldt niet in het onderhavige geval dat betrekking heeft op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is.
3.7 Het slagen van onderdeel 2 van middel III brengt mee dat het bestreden arrest van 8 december 2009 en het daarop voortbouwende arrest van 2 november 2010 niet in stand kunnen blijven en dat de tegen die arresten voorgestelde overige klachten van de middelen I en III geen behandeling behoeven. Hetzelfde geldt voor de klachten van middel II tegen die arresten.
3.8 Middel IV is gericht tegen het arrest van de raadsheer-commissaris van 23 maart 2010 en is, naar de Hoge Raad begrijpt, voorgesteld onder de voorwaarde dat geen van de klachten tegen het arrest van 8 december 2009 zou slagen. Nu uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit middel geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep voor zover dat is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 september 2008;
vernietigt de arresten van dat gerechtshof van 8 december 2009 en 2 november 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.