Uitspraak
3 juli 2012
Strafkamer
nr. S 11/00080
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 16 juni 2010, nummer 24/001779-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van de middelen
2.1. De middelen komen op tegen de beslissing van het Hof de verdachte vrij te spreken van de onder 1 tot en met 21 tenlastegelegde feiten.
2.2. Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, onder 1 tot en met 21 telkens autodiefstal tenlastegelegd, gepleegd tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen, in de periode van 4 mei 2008 tot en met 12 januari 2009 in verschillende Nederlandse gemeenten, waarbij hij en/of zijn mededader(s) telkens een gestolen autosleutel hebben gebruikt. Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken.
2.3. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het opschrift "Bespreking verweren" het volgende overwogen:
"De verdediging heeft primair aangevoerd dat als gevolg van verzuimen het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard en heeft subsidiair gesteld dat van het bewijs dient te worden uitgesloten al hetgeen ten tijde van en ná het gebruik van het ANPR-systeem tot en met mei 2008 is verkregen, zodat in de visie van de verdediging verdachte dient te worden vrijgesproken van de feiten waarin het ANPR-systeem tot bewijs heeft geleid.
De belangrijkste door het hof te beantwoorden rechtsvraag is die omtrent de rechtmatigheid van het gebruik van de gegevens die door middel van Automatic Number Plate Recognition (ANPR) zijn verkregen. Het hof zal derhalve dit verweer als eerste bespreken.
Gebruik Automatic Number Plate Recognition (ANPR)
Blijkens het dossier, het projectplan 'Digitale Surveillance op (snel)wegen' (blz. 109 en verder in het dossier), wordt in het algemeen het ANPR-systeem - zakelijk weergegeven - als volgt ingezet.
In het kader van de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen maakt de politie steeds meer gebruik van technische hulpmiddelen die dit soort processen in de dagelijkse bedrijfsvoering ondersteunen. Eén van die technische hulpmiddelen is het gebruik en de inzet van A(utomatic) N(umber) P(late) R(ecognition), ofwel kentekenlezende camera's (verder ANPR). Het ANPR-systeem kan op verschillende manieren worden gebruikt, zowel mobiel - bijvoorbeeld tijdelijk langs de weg op een statief of in de (politie)voertuigen, maar ook statisch door op vaste locaties langs (snel)wegen camera's te plaatsen. In beide gevallen worden kentekens van het systeem passerende voertuigen gescand, opgeslagen en vergeleken met kentekens in zogenaamde vergelijkingsbestanden. Deze vergelijkingsbestanden zijn een verzameling kentekens waarvoor de politie om uiteenlopende redenen belangstelling heeft. Een reden kan bijvoorbeeld zijn dat er op kentekens nog openstaande boetes staan of dat bijvoorbeeld de eigenaar van dat kenteken gezocht wordt. Indien een auto waarvan het kenteken in een dergelijk vergelijkingsbestand staat de camera passeert, geeft de computer een melding van een zogenaamde 'hit'. De politie kan dan actie ondernemen. Kentekens van auto's die voorbij komen en worden gefotografeerd en die niet in het vergelijkingsbestand staan zullen geen hit opleveren, omdat die kentekens niet gezocht worden. Dit worden de 'no-hits' genoemd.'
Werkwijze politiekorps IJsselland
Door de Regiopolitie IJsselland is het ANPR-systeem ook in gebruik genomen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen, nr. 04BMC08002-AH-080, d.d. 1 maart 2010, dat is opgemaakt naar aanleiding van vragen van het hof, was de werkwijze bij de politie IJsselland als volgt:
'Het systeem werd in Zwolle op 1 mei 2008 officieel in gebruik genomen en is bedoeld om kentekens van passerende voertuigen over de A-28 te registreren. Hierbij werden kentekens van passerende voertuigen, aangebracht aan de achterzijde van die voertuigen, fotografisch vastgelegd. Aansluitend werden die kentekens van passerende voertuigen opgenomen in een database, een ANPR-database (...).
De in die ANPR-database opgenomen kentekens werden, conform de afspraken, 7 werkdagen bewaard voor verdere verwerking en/of bewerking. (...) Binnen de 7 werkdagen-termijn werden vervolgens (kenteken)zoekopdrachten uitgevoerd in de ANPR-database. De kentekens van deze ambtshalve dan wel op verzoek te controleren voertuigen, het zogenaamde 'referentiebestand', werden vervolgens handmatig vergeleken met de kentekens opgenomen in de ANPR-database.(...)
Vorenstaande zoekopdrachten werden uitgevoerd binnen de gestelde termijn van 7 werkdagen. Eventuele treffers (hits) tussen kentekens uit het referentiebestand en kentekens uit de ANPR-database werden vervolgens vastgelegd en gemeld aan de verantwoordelijke ambtenaren en/of verzoekende instanties.'
Juridisch kader
Voor het gebruik van de gegevens verkregen via het systeem van het ANPR bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Derhalve moet worden teruggevallen op de algemene regels op het gebied van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zoals die zijn neergelegd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).
Op grond van de Wbp mogen gegevens (zoals die afkomstig uit het ANPR) worden gebruikt in het kader van de uitoefening van de politietaak. Artikel 1 onder b Wpg verwijst voor de omschrijving van de politietaak naar de artikelen 2 en 6 Politiewet 1993. Hieronder valt ook de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.
Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor de uitoefening van strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden een wettelijke basis dient te bestaan. Alleen voor zover het gaat om beperkte inbreuken op grond- of mensenrechten zoals het recht op de persoonlijke levenssfeer kan de grondslag daarvoor worden gevonden in de uitoefening van de politietaak als omschreven in artikel 2 van de Politiewet, zolang er nog geen sprake is van opsporing dan wel in de algemene opsporingstaak zoals die is neergelegd in artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.
Artikel 1 onder a Wpg omschrijft politiegegevens als 'elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt'.
Indirect kan een kenteken leiden tot de identificatie van een persoon. Dat betekent dat in casu het kenteken dat via het bevragen van het ANPR-systeem is verkregen een politiegegeven is.
Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Wpg mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden.
Artikel 8, eerste lid, Wpg omschrijft de uitvoering van de dagelijkse politietaak als doel. Artikel 8, zesde lid, Wpg bepaalt onder meer dat de politiegegevens, die zijn verwerkt op grond van het eerste lid worden vernietigd zodra zij niet langer noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak.
Oordeel hof
In de onderhavige zaak heeft de bevraging van het ANPR-systeem plaatsgevonden zonder dat de gegevens van de door verdachte(n) gebruikte voertuigen in een vergelijkingsbestand waren opgenomen. Met gebruikmaking van bewaarde gegevens - die op het moment van observatie geen hit opleverden - is achteraf een vergelijking gemaakt met nadien verstrekte of ingevoerde gegevens.
Een van de grenzen die de wetgever aan de verwerking van politiegegevens in dit kader heeft willen stellen is, de verwerking van grote hoeveelheden binnengehaalde gegevens met politiegegevens. In de wetsgeschiedenis van de Wet politiegegevens wordt bij de toelichting op artikel 8, eerste lid, Wpg het volgende opgemerkt:
'Het vergelijken van de op grond van dit artikel (het hof begrijpt: artikel 8 Wpg) opgenomen politiegegevens met grote hoeveelheden gegevens uit openbare of andere externe bronnen, al dan niet door middel van het binnenhalen van deze gegevens, moet in het kader van dit artikel worden gezien als buitenproportioneel en in strijd met art. 3 (Wbp). Grootschalige vormen in combinatie met externe gegevens gaan de reikwijdte van dit artikel dan ook te boven.' (kamerstukken 30327, nr. 3).
Gegevens die een 'no hit' opleveren in het kader van de uitvoering van de dagelijkse politietaak dienen direct te worden vernietigd, omdat in een dergelijk geval het bewaren van deze gegevens niet noodzakelijk is voor het doel van de ANPR-registratie, gelet op het kennelijk ontbreken van het desbetreffende kenteken in het vergelijkingsbestand.
Het hof verwerpt hiermee het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt dat gegevens gedurende 24 uur bewaard mogen blijven.
Rechtsgevolg
Het hof is op basis van het vorenstaande van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. Voor de vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden heeft het hof acht geslagen op de factoren zoals vermeld in artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, namelijk het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
De geschonden voorschriften betreffen artikel 8, zesde lid jo artikel 3 eerste en tweede lid Wpg, welke voorschriften dienen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ernstig verzuim verwijst het hof naast voornoemde schending van de wettelijke voorschriften, naar parlementaire stukken. Met betrekking tot dit onderwerp (zie het aanhangsel van de Handelingen d.d. 30 januari 2008, kamerstukken 1188, pag. 2540), antwoordt de minister op vragen van het kamerlid Teeven:
'De wettelijke basis voor verwerking van gegevens met behulp van ANPR door de politie, is thans nog niet in alle opzichten duidelijk. Ook het privacykader waarbinnen persoonsgegevens in de vorm van kentekens van willekeurig voorbijkomende voertuigen worden verzameld, bewaard en geanalyseerd, en vervolgens in combinatie met andere gegevens verder worden verwerkt, is thans nog onvoldoende in kaart gebracht. Dit betekent dat op dit moment nog geen uitsluitsel kan worden gegeven over de rechtmatigheid van alle gebruikmogelijkheden die ANPR biedt.' In het aanhangsel van de Handelingen d.d. 3 juli 2008, kamerstukken 2948, pag. 5984, antwoordt de minster op vragen van het kamerlid Anker:
'De maatschappelijke en technologische ontwikkelingen op het dossier cameratoezicht gaan snel. Op dit moment kan dan ook nog geen uitsluitsel worden gegeven over de rechtmatigheid van alle toekomstige gebruiksmogelijkheden die ANPR biedt. Diverse instanties buigen zich nu over de toepassing ervan'.
In de brief van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijk relaties, inzake de Evaluatie Wet bescherming persoonsgegevens, kamerstukken 31051, nr. 6, blz. 2, d.d. 2 februari 2010, schrijven de ministers:
'Uit het oordeel van het Cbp over de toepassing van ANPR door de politiekorpsen leiden wij af dat het Cbp geen ruimte ziet om binnen het huidige wettelijke kader de no-hits te bewaren ten einde op een later tijdstip dan direct na de passage van het voertuig een vergelijking met het referentiebestand te maken.
Het advies van het Cbp zullen wij opvolgen. De politiekorpsen zullen hun praktijk aan de conclusies van het Cbp aanpassen. (...)
De uitspraak van het Cbp is voor ons aanleiding geweest om nu voorrang te geven aan het opstellen van een wettelijke regeling voor het gebruik van het ANPR voor de strafrechtelijke handhaving.
Deze wettelijke regeling die de bewaring van de no-hits gedurende een beperkte tijd mogelijk moet maken zal worden toegesneden op de werkwijze zoals die door het regiokorps IJsselland werd toegepast'.
Het hof heeft vastgesteld dat het projectplan van de politie IJsselland in overleg met en met instemming van het Openbaar Ministerie tot stand is gekomen. Zoals door het hof is uiteengezet, ontbreekt hiervoor een wettelijke basis. Uit de hiervoor genoemde parlementaire stukken blijkt dat er bij de wetgever ook ten tijde van het ingestelde opsporingsonderzoek aarzelingen bestonden over de rechtmatigheid van een dergelijk gebruik van ANPR gegevens. Uit de laatst geciteerde kamerstukken blijkt zelfs dat de minister het standpunt van het CBP - van welk standpunt het hof kennis heeft genomen - deelt dat voor de uitvoering van het projectplan onvoldoende wettelijke basis bestaat. Niettemin is er toch overgegaan tot het gebruik van deze gegevens. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om zich er eerst van te vergewissen dat er voldoende wettelijke grondslag voor de uitvoering van het projectplan bestond.
Gezien het voorgaande concludeert het hof dat er in het onderhavige geval sprake is van een ernstig vormverzuim.
Het nadeel dat door het onrechtmatige gebruik van het ANPR voor verdachte is veroorzaakt, is dat deze gegevens aanleiding zijn geweest voor het inzetten van verdergaande opsporingsbevoegdheden en het gebruik van die gegevens als bewijs.
Vorenstaande leidt tot het oordeel van het hof dat de onrechtmatig verkregen ANPR gegevens van het bewijs dienen te worden uitgesloten hetgeen leidt tot vrijspraak van de ten laste gelegde feiten 1 tot en met 21. Dit geldt niet ten aanzien van het onder feit 22 ten laste gelegde, nu in die zaak geen gegevens zijn gebruikt uit het ANPR.
Het hof acht niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals door de raadsman is bepleit, niet aan de orde, nu deze sanctie pas toegepast kan worden indien met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstige inbreuken hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van dergelijke feiten en omstandigheden is het hof niet gebleken.
De overige door de raadsman gevoerde verweren behoeven, gelet op het vorenstaande, geen bespreking."
2.4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de onrechtmatig uit de Automatic Number Plate Recognition (verder: ANPR) verkregen gegevens ten onrechte van het bewijs heeft uitgesloten nu slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt en dus niet gezegd kan worden dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Het tweede middel klaagt dat de wijze waarop het Hof rekening heeft gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren ertoe leidt dat de beslissing van het Hof om de verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten onbegrijpelijk is. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.5. Voor de in cassatie van belang zijnde bepalingen van de Wet politiegegevens (Wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 300; hierna: Wpg) en de geschiedenis van de totstandkoming daarvan wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4, 4.6 en 4.7.
2.6. Het gaat blijkens de vaststellingen van het Hof in dit geding om het volgende. Het verwerken van de uit de ANPR verkregen kentekengegevens had tot algemeen doel de bestrijding van de criminaliteit en het nagaan van de bewegingen van mogelijke plegers van strafbare feiten. De in de ANPR-database opgenomen kentekens zijn overeenkomstig de werkwijze van de Regiopolitie IJsselland niet automatisch vergeleken met de gegevens van een zogenoemd vergelijkingsbestand. De kentekengegevens van de door de verdachte gebruikte voertuigen zijn handmatig, kennelijk met het oog op de opsporing van de daders van de autodiefstallen, vergeleken met de uit de ANPR verkregen gegevens, die zijn verzameld op een moment dat de onderhavige autodiefstallen reeds waren gepleegd.
2.7. Vooropgesteld zij dat bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399). Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.4). Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145).
2.8. Het oordeel van het Hof dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv is in cassatie niet bestreden, zodat daarvan in het vervolg moet worden uitgegaan.
2.9. Aan het oordeel van het Hof dat de onrechtmatig verkregen ANPR-gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten is mede ten grondslag gelegd dat voor de verdachte nadeel is ontstaan, aangezien die gegevens aanleiding zijn geweest voor het aanwenden van verdergaande opsporingsbevoegdheden waardoor belastend bewijsmateriaal is verkregen. Dit oordeel geeft, in aanmerking genomen dat niet zonder meer gesteld kan worden dat de verdachte is tekortgedaan wat betreft zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak en met de ontdekking van een strafbaar feit ook geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is geschonden, blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip nadeel als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.
2.10. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat het gebruik van de in de onderhavige zaak verkregen ANPR-gegevens een ernstig vormverzuim oplevert, meer in het bijzonder ten grondslag gelegd dat de wettelijke voorschriften van de Wpg, die ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer dienen - te weten art. 8, zesde lid, en art. 3, eerste en tweede lid, Wpg -, zijn geschonden, en dat uit de parlementaire stukken blijkt dat ten tijde van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte de wetgever aarzelingen had over de rechtmatigheid van dergelijk gebruik van ANPR-gegevens en de minister onvoldoende wettelijke basis aanwezig achtte voor het projectmatig bewaren van de 'no hits'.
2.11. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.7 is vooropgesteld, is het oordeel van het Hof dat door de onderhavige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, niet toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een schending van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces, terwijl het Hof omtrent de ernst van de inbreuk op dit recht van de verdachte niets heeft vastgesteld. Daarbij wordt voorts in aanmerking genomen dat het Hof zijn oordeel dat art. 8, zesde lid, en art. 3, eerste en tweede lid, Wpg zijn geschonden mede grondt op de inhoud van parlementaire stukken die dateren uit 2010, terwijl de tenlastegelegde feiten dateren van 2008 en 2009, en ten tijde van het verwerken van de ANPR-gegevens in de onderhavige zaak hooguit gezegd kon worden dat die kamerstukken en de desbetreffende regelgeving onduidelijkheid lieten bestaan over het antwoord op de vraag of en hoe die gegevens in het belang van de opsporing van strafbare feiten zouden mogen worden aangewend in het kader van de Wpg.
2.12. De middelen zijn terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 juli 2012.