Uitspraak
10 februari 2012
Eerste Kamer
10/03966
RM/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. R.A. Ruig,
t e g e n
HOLLAND WAPENINGSSTAAL OOST B.V.,
gevestigd te Markelo, gemeente Hof van Twente,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. N.T. Dempsey.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Holland Wapeningsstaal.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 255303 CV EXPL 3838-07 van de kantonrechter te Almelo van 8 april 2008 en 23 december 2008;
b. het arrest in de zaak 200.029.735 van het gerechtshof te Arnhem van 25 mei 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Holland Wapeningsstaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor Holland Wapeningsstaal door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser], die is geboren op [geboortedatum] 1951, is op 7 augustus 1978 in dienst getreden van Wierdense Draadindustrie B.V., rechtsvoorgangster van Holland Wapeningsstaal. Op grond van de toepasselijke UTA-CAO was Holland Wapeningsstaal gehouden een zogeheten WAO-gatverzekering voor [eiser] af te sluiten.
(ii) [Eiser] is op 24 januari 1999 arbeidsongeschikt geworden. Met ingang van 24 januari 2000 is aan [eiser] een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% en kreeg hij recht op een loondervingsuitkering tot 24 januari 2002. Met ingang van 24 januari 2002 ontving [eiser] een vervolguitkering. Toen is hem gebleken dat genoemde WAO-gatverzekering niet voor hem was afgesloten.
(iii) [Eiser] heeft tot en met periode 3 van 1999 (eindigend op 26 maart 1999) salaris van Holland Wapeningsstaal ontvangen. Op loonspecificaties over de perioden 1, 2 en 3 van 1999 en in de jaaropgave over de periode 1 januari 1999 tot 29 maart 1999 is Holland Wapeningsstaal als werkgever van [eiser] vermeld. Ook in jaaropgaven over - voor zover hier van belang - 1997 en 1998 is Holland Wapeningsstaal als werkgever van [eiser] vermeld.
(iv) In een brief van 28 mei 1999 van [betrokkene 1] aan [eiser] - op briefpapier van [A] B.V., een vennootschap die tot hetzelfde concern behoorde als Holland Wapeningsstaal - staat onder andere: "Datum in dienst is 07-08-1978. Het betreft hier dus een doorlopend dienstverband (...). P.S. U bent in dienst van [B] b.v., maar deze b.v. heeft nog geen eigen briefpapier."
(v) [B] voornoemd - die eveneens tot hetzelfde concern behoorde als Holland Wapeningsstaal - is op 16 februari 1999 opgericht. [Eiser] heeft vanaf periode 4 van 1999 tot l november 2002 salaris van haar ontvangen. Op loonspecificaties vanaf periode 4 van 1999 is [B] steeds als werkgever van [eiser] vermeld. Dit geldt ook voor de jaaropgave over de periode vanaf 29 maart 1999 (tot en met eind 1999).
(vi) Op 3 april 2002 heeft Holland Wapeningsstaal aan de CWI Oost Nederland (hierna: het CWI) verzocht een ontslagvergunning te verlenen voor [eiser] vanwege het feit dat [eiser] gedurende twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was. In een brief van 9 april 2002 van [B] aan de CWI is vermeld dat de aanvraag namens Holland Wapeningsstaal een vergissing betrof, en verzocht de ontslagaanvraag te behandelen ten behoeve van [B]. De CWI heeft op 7 mei 2002 toestemming aan [B] verleend om het dienstverband met [eiser] op te zeggen.
(vii) [B] heeft hierna het dienstverband met [eiser] opgezegd tegen 1 november 2002. [Eiser] heeft in de beëindiging van het dienstverband berust.
(viii) In een brief - namens [eiser] - van 7 maart 2002 van FNV Ledenservice aan [B] staat onder andere: "[Eiser] was (...) ten tijde van de overname in dienst van Holland Wapeningsstaal.
(...) Ten tijde van de overname was hij reeds arbeidsongeschikt. (...) Met ingang van 24 januari 2002 is de WAO-vervolguitkering ingegaan. Dat betekent dat het maandelijkse inkomen ongeveer met fl. 850,- daalt.
Dit wordt ook wel aangeduid als het "WAO-gat". Op grond van artikel 18 a van de UTA-CAO dient werkgever ten behoeve van werknemers een verzekering af te sluiten die deze inkomensachteruitgang compenseert. (...) In haar brief d.d. 1 maart 2002 heeft Levob mij meegedeeld dat er geen WAO-gatverzekering is afgesloten. (...) Gelet op het bovenstaande verzoek ik u om uiterlijk op 15 maart 2002 uw verplichtingen voortvloeiende uit artikel 18 a UTA-CAO jegens [eiser] na te komen. Op die datum dient aan [eiser] een zodanige aanvulling betaald te zijn over de periode van 24 januari 2002 tot 1 maart 2002 dat de som van de WAO-uitkering en bedoelde aanvulling gelijk is aan 70% van het geldende WAO-dagloon."
(ix) [B] heeft de door [eiser] verzochte aanvullende maandelijkse betalingen gedaan, met ingang van 24 januari 2002, de ingangsdatum van de vervolguitkering. In november 2004 is [B] opgehouden deze betalingen te doen.
Naar aanleiding daarvan heeft FNV Bouw haar namens [eiser] een brief geschreven, die onder meer vermeldt: "(...) Cliënt is op 7 augustus 1978 in dienst getreden bij Holland Wapeningsstaal B.V. (...) De rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn nadien klaarblijkelijk overgegaan op [A] B.V. Bij brief van 28 mei 1999 heeft deze vennootschap geschreven dat cliënt in dienst is van [B] B. V.".
(x) [B] heeft de aanvulling nog betaald tot 1 februari 2005. Zij is met ingang van 16 februari 2005 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement van [B] is op 29 augustus 2007 opgeheven wegens de toestand van de boedel.
3.2 [Eiser] heeft zich na het faillissement van [B] op het standpunt gesteld dat Holland Wapeningsstaal jegens hem aansprakelijk is wegens het verzuim de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde WAO-gatverzekering voor hem af te sluiten en dat zij daarom gehouden is de schade die hij lijdt door het ontbreken van die verzekering, te vergoeden vanaf het tijdstip dat die schade niet meer door [B] wordt vergoed, zijnde 1 februari 2005.
In deze procedure stelt hij hierop gebaseerde vorderingen in tegen Holland Wapeningsstaal.
Holland Wapeningsstaal heeft als verweer gevoerd dat sprake is geweest van een overgang van onderneming aan [B] en dat zij daarom ingevolge art. 7:663 BW niet als werkgever jegens [eiser] aansprakelijk is voor het ontbreken van de WAO-gatverzekering. Hiernaast heeft zij een beroep gedaan op verjaring en op rechtsverwerking.
[Eiser] heeft bestreden dat sprake is (geweest) van een overgang van onderneming, van verjaring of van rechtsverwerking.
3.3 De kantonrechter heeft het beroep van Holland Wapeningsstaal op rechtsverwerking gegrond geoordeeld en op grond daarvan de vordering afgewezen. Tegen dit oordeel is [eiser] in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het onderzocht of, en vastgesteld dat, in het voorjaar van 1999 sprake is geweest van "een (overgang van het) dienstverband van [eiser] met (en naar) [B]". Het hof verwijst in dit verband naar een groot aantal omstandigheden (rov. 5.1-5.3). Het hof heeft overwogen dat, ook indien geen sprake is geweest van een overgang van onderneming van Holland Wapeningsstaal naar [B], [eiser] werknemer is geworden van [B], gelet op de door het hof vastgestelde omstandigheden (rov. 5.4). Ten aanzien van het door [eiser] gedane beroep op het verzuim van Holland Wapeningsstaal een WAO-gatverzekering voor hem af te sluiten, heeft het hof overwogen dat [B] als (opvolgend) werkgever gehouden was de uit het nalaten van Holland Wapeningsstaal voortvloeiende schade te vergoeden en die verplichting ook daadwerkelijk overgenomen heeft (rov. 5.5).
3.4 Zoals het middel terecht veronderstelt, mist onderdeel 2, dat de Hoge Raad eerst behandelt, feitelijke grondslag. Anders dan het tot uitgangspunt kiest, heeft het hof niet geoordeeld dat sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW. Zijn arrest bevat hieromtrent geen vaststellingen of overwegingen en zijn hiervoor aangehaalde oordeel in rov. 5.4 valt niet in deze zin te verstaan. Dat betekent dat de beslissing van het hof niet berust op het door Holland Wapeningsstaal ingeroepen art. 7:663 BW, dat inhoudt dat bij een overgang van onderneming de verplichtingen van de oude werkgever van rechtswege overgaan op de nieuwe werkgever.
3.5 Onderdeel 1 klaagt, uitgaande van de hiervoor als juist aangemerkte lezing van de beslissing van het hof, terecht dat het hiervoor weergegeven oordeel van het hof in rov. 5.5 onjuist is dan wel niet naar behoren gemotiveerd. Vaststaat dat het verzuim van Holland Wapeningsstaal om een WAO-gatverzekering voor [eiser] af te sluiten, dateert van voor 24 januari 1999, toen [eiser] arbeidsongeschikt werd, en dat dit verzuim, door de arbeidsongeschiktheid van [eiser], daarna niet meer ongedaan kon worden gemaakt. Buiten het geval van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW, brengt een overgang van een dienstverband niet mee dat reeds ontstane rechten en verplichtingen overgaan op de nieuwe werkgever. De door het hof vastgestelde overgang van het dienstverband van [eiser] naar [B] in het voorjaar van 1999 deed de reeds ontstane, uit genoemd verzuim voorvloeiende verplichting van Holland Wapeningsstaal tot vergoeding van de schade die [eiser] door dat verzuim zou lijden, dan ook niet zonder meer overgaan op [B]. Het feit dat [B] nadien de schade van [eiser] heeft vergoed tot 1 februari 2005 - naar welk feit het hof in rov. 5.5 mede verwijst voor zijn oordeel -, maakt dit niet anders, maar betekent slechts dat [eiser] voor de periode tot die datum geen vordering meer heeft op Holland Wapeningsstaal, omdat zijn schade tot die datum reeds is vergoed. In geval van een schuld- of contractsoverneming zou wel sprake zijn geweest van een overgang van genoemde verplichting op [B], maar gesteld noch gebleken is dat een zodanige overneming in dit geval heeft plaatsgevonden. Het hof heeft een schuld- of contractsoverneming dan ook niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, anders dan Holland Wapeningsstaal in cassatie heeft doen betogen. Ook voor het overige heeft het hof geen feiten en omstandigheden vastgesteld die zijn oordeel kunnen dragen.
3.6 De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 25 mei 2010;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch;
veroordeelt Holland Wapeningsstaal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 483,11 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.