Uitspraak
24 februari 2012
Eerste Kamer
C07/00035
RM/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. de vennootschap naar buitenlands recht LADBROKES BETTING & GAMING LTD., voorheen geheten Ladbrokes Ltd.,
gevestigd in het Verenigd Koninkrijk,
2. de vennootschap naar buitenlands recht LADBROKES INTERNATIONAL LTD.,
gevestigd te Gibraltar, Verenigd Koninkrijk,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. C.J.A. Stevens,
t e g e n
STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. E.H. Pijnacker Hordijk, thans mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Ladbrokes en de Lotto.
1. Het verloop van het geding
Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn tussenarrest van 13 juni 2008, LJN BC8970, NJ 2008/337, en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 3 juni 2010 (zaak C-258/08), LJN BM9211, NJ 2010/491.
Naar aanleiding van het arrest van het HvJEU hebben partijen de zaak nader schriftelijk doen toelichten door hun advocaten.
De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.
Namens Ladbrokes hebben haar advocaat en mr. M.O. Meulenbelt, advocaat te Amsterdam, bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.
2. Nadere beoordeling van het middel
2.1.1 De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor in 1 genoemde tussenarrest van 13 juni 2008 naar aanleiding van enkele cassatieklachten gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6-4.19) omtrent de vraag of toepassing van art. 1, aanhef en onder a, Wok in strijd is met art. 49 EG Pro (art. 56 VWEU Pro), de drie in dat arrest onder 5 geformuleerde vragen van uitleg aan het HvJEU voorgelegd.
2.1.2 Het HvJEU heeft deze vragen in zijn hiervoor in 1 genoemde arrest van 3 juni 2010 als volgt beantwoord:
"1) Een nationale regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die is gericht op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude en die daadwerkelijk bijdraagt tot het bereiken van deze doelstellingen, kan worden geacht de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, ook al is het de houder of houders van een exclusieve vergunning toegestaan zijn of hun marktaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken.
Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in de betrokken lidstaat een probleem kunnen vormen, dat door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen.
2) De nationale rechter hoeft, met het oog op de toepassing van een regeling van een lidstaat inzake kansspelen die met artikel 49 EG Pro verenigbaar is, niet in elk concreet geval te onderzoeken of de uitvoeringsmaatregel die de naleving van deze regeling moet verzekeren de bereiking van het doel van deze laatste kan waarborgen en in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, voor zover deze maatregel een noodzakelijk element is om de nuttige werking van deze regeling te verzekeren dat geen enkele bijkomende beperking bevat ten opzichte van de beperking die voortvloeit uit die regeling. Voor de oplossing van het geschil dat bij de verwijzende rechter aanhangig is, is irrelevant of de uitvoeringsmaatregel is vast-gesteld in het kader van de handhaving van de nationale regeling door de overheid dan wel naar aanleiding van een vordering van een particulier in het kader van een civiele procedure ter bescherming van de rechten die deze aan de regeling ontleent.
3) Artikel 49 EG Pro moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden."
2.2 De Hoge Raad heeft in zijn tussenarrest van 13 juni 2008 onderdeel I ongegrond bevonden en iedere verdere beslissing aangehouden. Ladbrokes heeft na kennisname van het arrest van het HvJEU onderdeel I, de onderdelen III tot en met VI, en onderdeel IX ingetrokken. Voorts heeft Ladbrokes onderdeel II ingetrokken voor zover het de klachten onder 6 en 7 betreft, en onderdeel VII voor zover het de klacht onder 19.1 betreft.
Bedoelde onderdelen en klachten behoeven derhalve geen behandeling.
2.3 De resterende klachten van de onderdelen II en VII zijn gericht tegen (enkele van) de overwegingen die het hof in rov. 4.6-4.19 ten grondslag heeft gelegd aan zijn ontkennende beantwoording van de hiervoor in 2.1.1 weergegeven vraag betreffende art. 49 EG Pro.
2.4.1 De Lotto heeft na verwijzing betoogd dat Ladbrokes bij de behandeling van deze klachten geen belang heeft nu uit de beantwoording door het HvJEU van de derde prejudiciële vraag volgt dat het in de Wok verankerde verbod op het aanbieden van kansspelen, voor zover van toepassing op het aanbieden van kansspelen via internet, de toets aan het Unierecht kan doorstaan, ongeacht het antwoord op de eerste door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag. Daartoe wordt in het bijzonder gewezen op de overweging in punt 57 van het arrest, inhoudende dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beperking, gelet op de bijzonderheden die met het aanbod van kansspelen via internet verbonden zijn, gerechtvaardigd kan worden geacht door de doelstelling fraude en criminaliteit te bestrijden.
2.4.2 Dit betoog faalt. Het antwoord van het HvJEU op de derde prejudiciële vraag dient in het licht van de desbetreffende vraagstelling aldus te worden begrepen dat de omstandigheid dat een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer aldaar over de vereiste vergunning(en) beschikt niet eraan in de weg staat dat haar in Nederland wordt verboden via internet diensten aan te bieden die onder het gesloten stelsel van de Wok vallen. Dat deze beperking volgens het HvJEU gerechtvaardigd kan worden geacht door de doelstelling om fraude en criminaliteit te bestrijden (punt 57), betekent niet dat de beperking, bezien in het kader van het in Nederland gehanteerde kansspelbeleid, steeds ook ertoe bijdraagt dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt ter bereiking van de nagestreefde doelstellingen. Het HvJEU heeft in het kader van de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag in aanmerking genomen dat de onderhavige nationale regeling niet slechts is gericht op de bestrijding van fraude en criminaliteit op het gebied van kansspelen, maar ook op de bescherming van de consument (punt 32). Het heeft in dit verband overwogen dat - hoewel de motivering van het arrest Placanica (HvJEU 6 maart 2007, C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. 2007, p. I-1891) slechts verwijst naar de doelstelling om criminaliteit te voorkomen - de twee aan de Wok ten grondslag liggende doelstellingen in hun onderlinge samenhang moeten worden beschouwd, en dat zo het juiste evenwicht moet worden gevonden tussen het vereiste, de vergunde kansspelen op gecontroleerde wijze uit te breiden met het doel het aanbod hiervan aantrekkelijk te maken voor het publiek, en de noodzaak om de verslaving van de consument aan dergelijke spelen zo veel mogelijk te beperken (punten 26 en 32). Voorts, dat het aan de verwijzende rechter staat om na te gaan of op grond van de ontwikkeling van de markt voor kansspelen in Nederland kan worden vastgesteld dat de autoriteiten van deze lidstaat de expansie van kansspelen daadwerkelijk controleren, zowel wat de hoeveelheid reclame-uitingen door de houders van een exclusieve vergunning betreft als wat de introductie door die houders van nieuwe spelen aangaat, en, bijgevolg, dat de door de nationale regeling nagestreefde doelstellingen gelijktijdig op gepaste wijze worden bereikt (punt 37).
Nu het antwoord op de derde prejudiciële vraag niet inhoudt dat met de Wok en het daarop gebaseerde beleid het juiste evenwicht wordt gevonden tussen de nagestreefde doelstellingen, en evenmin dat ook de doelstelling gokverslaving te beteugelen op gepaste wijze wordt bereikt, heeft Ladbrokes belang bij haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen het oordeel van het hof dat toepassing van art. 1, aanhef en onder a, Wok niet in strijd is met art. 49 EG Pro (art. 56 VWEU Pro).
2.5.1 Onderdeel II bestrijdt onder 5 en 8 de juistheid van de overwegingen van het hof aan het slot van rov. 4.7 - weergegeven in rov. 3.6.1 van het tussenarrest van 13 juni 2008 - met betrekking tot de aan de nationale autoriteiten toekomende beoordelingsvrijheid om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de spelers en van de maatschappelijke orde.
2.5.2 Het onderdeel faalt. Uit vaste rechtspraak van het HvJEU volgt dat de beoordelingsvrijheid op het gebied van de kansspelen een gegeven is, en dus, anders dan het onderdeel verdedigt, niet eerst aan de lidstaten toekomt indien bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede moreel en financieel schadelijke gevolgen van kansspelen dit kunnen rechtvaardigen. Zo volgt uit HvJEU 21 september 1999, C-124/97, Jurispr. 1999, p. I-6067 (Läärä), punt 35, en HvJEU 21 oktober 1999, C-67/98, Jurispr. I-7289 (Zenatti), punt 33, dat het bepalen van de omvang van de bescherming op het gebied van de kansspelen onder de beoordelingsvrijheid valt die door het HvJEU aan de nationale autoriteiten is toegekend. Uit latere rechtspraak valt niet af te leiden dat het Hof van deze opvatting is teruggekomen. Ook in latere uitspraken geldt als uitgangspunt de vrijheid van de lidstaten hun beleidsdoelstellingen op het gebied van de kansspelen te bepalen en in voorkomend geval het gewenste beschermingsniveau nauwkeurig te omlijnen (vgl. het aangehaalde arrest HvJEU 6 maart 2007 (Placanica), punt 48, en HvJEU 8 september 2009, zaak C-42/07, Jurispr. 2009, p. I-07633 (Liga Portuguesa), punt 59). Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt bovendien dat de tussen de lidstaten bestaande aanzienlijke morele, religieuze en culturele verschillen op het gebied van de kansspelregeling juist reden zijn waarom, bij gebreke van communautaire harmonisatie op dit gebied, het aan elke lidstaat is overgelaten overeenkomstig zijn eigen waardesysteem te beoordelen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de betrokken belangen (vgl. Liga Portuguesa, punt 57).
Voor zover het onderdeel nog de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat de aan de lidstaten toekomende beoordelingsvrijheid ondergeschikt is aan de door het HvJEU aan beperkingen als de onderhavige gestelde eisen, in die zin dat de beoordelingsvrijheid van de lidstaten niet kan afdoen aan de onverkorte gelding van bedoelde eisen, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging, nu het hof niet in andere zin heeft geoordeeld, en kan het dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
2.6 Onderdeel VII bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.19 dat toepassing van art. 1, aanhef en onder a, Wok niet in strijd is met art. 49 EG Pro (art. 56 VWEU Pro) en dat, gelet op de directe werking van laatstgenoemde bepaling, de Lotto als vergunninghouder zich mag beroepen op de gerechtvaardigdheid van de aan haar vergunning ten grondslag liggende nationale wetgeving.
2.7 Het hof heeft, kort samengevat, aan zijn bestreden oordeel het volgende ten grondslag gelegd:
- de beperkingen als vervat in art. 1, aanhef en onder a, Wok worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang (rov. 4.13);
- de opbrengsten uit kansspelen zijn weliswaar een belangrijk neveneffect, maar niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde beleid
(rov. 4.14);
- het totaalverbod van de Wok is een geschikt middel om de doelstellingen van de Wok te bereiken, nu het restrictieve beleid van de Nederlandse overheid de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze beperkt en het gokken door het gereguleerde aanbod van (veel) beperkter omvang blijft dan de omvang die het gokken zonder het (nationale) stelsel van regulering zou aannemen (rov. 4.15-4.16);
- het in de Wok vervatte totaalverbod behoudens vergunning gaat niet verder dan ter bereiking van het nagestreefde doel noodzakelijk is (rov. 4.17), en
- in het onderhavige geval is geen sprake van discriminatie (rov. 4.18).
2.8 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten wordt het volgende vooropgesteld.
2.9.1 Uit het antwoord van het HvJEU op de eerste door de Hoge Raad gestelde vraag volgt dat het toestaan aan vergunninghouder(s) om nieuwe kansspelen te introduceren en daarvoor reclame te maken, op zichzelf niet eraan in de weg staat dat een nationale regeling die is gericht op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude, geacht kan worden de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken. Gelet op het in punt 37 van het arrest van het HvJEU overwogene, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten werkelijk gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang en niet onverenigbaar is met de aan de nationale regeling ten grondslag liggende doelstellingen. Beoordeeld dient te worden of de nationale autoriteiten de expansie van kansspelen daadwerkelijk controleren, zowel wat de hoeveelheid reclame-uitingen door de houders van een exclusieve vergunning betreft als de introductie door die houders van nieuwe spelen. In punt 28 overweegt het HvJEU:
"Indien mocht blijken dat het Koninkrijk der Nederlanden een beleid van sterke expansie van de kansspelen voert door de consument op buitensporige wijze te stimuleren en aan te moedigen om hieraan deel te nemen met als hoofddoel gelden in te zamelen, en dat om die reden de financiering van sociale activiteiten uit een deel van de opbrengsten van de toegestane kansspelen niet een bijkomend gunstig voordeel vormt, maar de daadwerkelijke rechtvaardiging voor het door deze lidstaat gehanteerde restrictieve beleid, moet worden geconcludeerd dat een dergelijk beleid de activiteiten met betrekking tot weddenschappen niet op samenhangende en stelselmatige wijze beperkt en dus niet geschikt is ter bereiking van de doelstelling, gokverslaving bij de consument te beteugelen."
Bij de beoordeling dient te worden gelet op de omstandigheden van het geding dat bij de verwijzende rechter aanhangig is (punt 27). Zo kan naar het oordeel van het HvJEU in de onderhavige zaak onder meer betekenis toekomen aan de brief van de minister van Justitie van 23 juni 2004 waarin de vergunninghouders wordt verzocht de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken en het restrictieve reclamebeleid vorm en inhoud te geven door middel van een gedrags- en reclamecode, alsmede aan het gegeven dat deze code op 15 februari 2006 in Nederland in werking is getreden (punt 35).
2.9.2 Het hof heeft in rov. 4.13-4.16 beoordeeld of het nationale kansspelbeleid wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang en of dit beleid geschikt is ter verwezenlijking van de aan de Wok ten grondslag liggende doelstellingen.
Het heeft in rov. 4.13, onbestreden in cassatie, overwogen dat aan het vergunningenstelsel van de Wok de doelstellingen van fraudebestrijding en kanalisering van de goklust ten grondslag liggen. Het hof is vervolgens ingegaan op de stelling van Ladbrokes dat het Nederlandse kansspelbeleid in de praktijk afwijkt van het officiële beleid op dit punt en dat uit het feit dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en dat vergunning-houders op grote schaal reclame mogen maken voor de door hen aangeboden kansspelen, kan worden afgeleid dat de Nederlandse overheid geen samenhangend beleid ter beteugeling van de goklust voert.
Het hof heeft zich bij zijn hiervoor in 2.7 kort weergegeven beoordeling gebaseerd op verschillende gegevens, waaronder beleidsnota's, de voortgangsrapportages kansspelen en brieven van de minister van Justitie. Uit deze gegevens heeft het hof afgeleid dat inmiddels een wijziging van het voorheen gevoerde kansspelbeleid heeft plaatsgevonden, die erop is gericht de kansspelen te beheersen (rov. 4.14), en dat de Nederlandse overheid op het gebied van de kansspelen een restrictief beleid blijft voeren (rov. 4.15).
Voorts heeft het hof in rov. 4.16 overwogen dat als gevolg van het gevoerde restrictieve beleid de gelegenheden om te spelen relevant minder zijn dan zonder dat beleid het geval zou zijn, in die zin dat door het gereguleerde aanbod het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan de omvang die het gokken zonder het (nationale) stelsel van regulering zou aannemen.
Het hof heeft in aanmerking genomen dat aan de Wok mede ten grondslag ligt dat door het toestaan van een beperkt legaal aanbod wordt voorkomen dat het publiek zich op het illegaal aanbod gaat richten, en dat in dat verband een uitbreiding of vernieuwing van het aanbod van legale kansspelen nodig kan zijn als alternatief voor illegale kansspelen en kansspelen met een groter risico voor het ontstaan van gokverslaving (rov. 4.15).
Het heeft in dat verband verwezen naar passages in enkele beleidsdocumenten met betrekking tot het voornemen van de wetgever destijds om naast een legaal aanbod in de fysieke wereld ook via internet een gelimiteerd aanbod van kansspelen toe te staan, waaronder naar p. 13-15 van de brief van de minister van Justitie aan de Lotto van 21 oktober 2004. In deze brief wordt op p. 14 opgemerkt dat, samengevat, bij het niet-gereguleerde aanbod op internet voor de deelnemer geen enkele garantie bestaat dat het spel eerlijk verloopt, dat het betalingsverkeer veilig verloopt en dat er bij spelwinst ook daadwerkelijk prijzen worden uitbetaald, en dat, gelet op de toename van participatie aan interactieve kansspelen, de doelstellingen van het kansspelbeleid vragen om een adequate reactie van de overheid zodat een legaal en betrouwbaar alternatief voor de niet-gereguleerde kansspelsites kan ontstaan.
Het hof heeft voorts in aanmerking genomen de hiervoor in 2.9.1 bedoelde brief van de minister van Justitie van 23 juni 2004 met daarin het verzoek aan de vergunninghouders de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken, de inwerkingtreding op 15 februari 2006 van een gedrags- en reclamecode kansspelen, alsmede enkele aangekondigde activiteiten, waaronder intensivering en vernieuwing van toezicht en handhaving, alsmede concentratie van kansspelbeleid en uitvoering bij het ministerie van Justitie. Het hof heeft met betrekking tot dit laatste onder meer verwezen naar p. 8-9 van de derde voortgangsrapportage kansspelen van 10 februari 2005 (Kamerstukken II, 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI,
nr. 47). Hierin wordt opgemerkt dat, ter uitvoering van de eerste voortgangsrapportage, inmiddels sprake is van een integraal handhavingsbeleid. De integrale aanpak wordt gecoördineerd door een handhavingsoverleg, onder leiding van het ministerie van Justitie. In de rapportage wordt door de minister opgemerkt dat de integrale aanpak de afgelopen jaren tot goede resultaten heeft geleid. Daartoe wordt onder meer erop gewezen dat het aantal illegale casino's sterk is gereduceerd, dat de eerste generatie gokzuilen vrijwel volledig is verdwenen en dat de aandacht zich nu richt op de bestrijding van de zogenaamde tweede en derde generatie gokzuilen.
De minister wijst op recent optreden van politie en openbaar ministerie tegen dergelijke automaten.
Met betrekking tot de concentratie van beleid en uitvoering, wijst de minister in de rapportage erop dat de verantwoordelijkheid voor het speelautomatenbeleid inmiddels door de minister van Economische Zaken aan hem is overgedragen.
2.9.3 Evenals de rechtbank kent het hof veel gewicht toe aan de brief van de minister van Justitie aan de Lotto van 21 oktober 2004, die door de Lotto in eerste aanleg is overgelegd naar aanleiding van vragen die de rechtbank in haar tussenvonnis heeft gesteld over de uitvoering van het kansspelbeleid. De brief is deels geciteerd in rov. 2.2-2.5 van het eindvonnis van de rechtbank.
Op p. 12 van deze brief benadrukt de minister dat het kabinetsbeleid erop is gericht de vraag naar kansspelen niet te stimuleren, en wijst hij in dat verband onder meer erop dat de uitbreiding van het aantal goede doelenloterijen en de privatisering van Holland Casino van de baan zijn, en dat ook niet meer de intentie bestaat om de ruimte voor kansspelaanbod in de bestaande vergunningen te verruimen. De minister noemt als voorbeelden de afwijzing van het verzoek van de Staatsloterij om de GSM-loterij Sevens te mogen organiseren, de reactie op het voornemen van Holland Casino om mee te werken aan het televisieprogramma "Casinokings", hetgeen uiteindelijk ertoe heeft geleid dat dit programma geen doorgang heeft gevonden, en de afwijzing van het verzoek van de Lotto om deelname aan de instantloterij (tevens) via internet open te stellen. Voorts wordt erop gewezen dat er tal van voorbeelden zijn van door de minister afgewezen verzoeken van de landelijke vergunninghouders om het spelaanbod te verruimen, dan wel de vergunningvoorwaarden in de door de vergunninghouders gewenste zin aan te passen, waartoe wordt verwezen naar de in de bijlage bij de brief opgenomen opsomming. Deze opsomming is overgenomen in rov. 2.4 van het eindvonnis van de rechtbank.
Op p. 6-8 van de brief is de minister ingegaan op de voorlopige conclusies van de rechtbank over de omzetontwikkelingen en de marketingbudgetten van de vergunninghouders. In zijn reactie wijst de minister erop, kort samengevat, dat de voorlopige conclusies van de rechtbank zijn gebaseerd op verouderde gegevens. Inmiddels is, aldus de minister, een halt toegeroepen aan de (sluimerende) vergroting van het kansspelaanbod, en lijken de voorlopige omzetcijfers van enkele vergunninghouders over 2004 erop te wijzen dat de omzetgroei flink afneemt, dan wel dat de omzet zelfs daalt, ten opzichte van de omzet in de vergelijkbare periode in het jaar daarvoor. Met betrekking tot de marketingbudgetten meldt de minister dat inmiddels is geconstateerd dat het aantal reclame-uitingen fors moet worden teruggebracht en wijst hij erop dat Holland Casino, mede naar aanleiding van gesprekken die de minister hierover met het bestuur heeft gevoerd, heeft besloten geen gebruik te maken van de optie haar sponsorcontract met de Eredivisie te verlengen, hetgeen betekent dat de zichtbaarheid van Holland Casino op televisie vanaf medio 2005 aanzienlijk zal verminderen. Voorts vermeldt de minister dat hij Holland Casino gevraagd heeft om samen met de andere vergunninghouders een gedrags- en reclamecode tot stand te brengen.
2.9.4 Het voorgaande wijst erop dat het hof heeft onderzocht in hoeverre en op welke wijze de overheid de aan de Wok ten grondslag liggende doelstellingen daadwerkelijk nastreeft. Het heeft zich daarbij gebaseerd op verschillende feitelijke gegevens, waaronder de door het HvJEU relevant geoordeelde brief van de minister van 23 juni 2004.
Na waardering van de verschillende gegevens heeft het hof geoordeeld dat de Nederlandse overheid een restrictief beleid voert, in die zin dat de expansie van de kansspelen daadwerkelijk wordt beheerst en de opbrengsten uit kansspelen weliswaar een belangrijk neveneffect, maar niet de werkelijke rechtvaardiging van het kansspelbeleid vormen. Dat oordeel is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en derhalve slechts in beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie.
Het geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat Ladbrokes naar het oordeel van het hof haar stellingen in hoger beroep niet voldoende heeft onderbouwd.
Daarop wordt bij de behandeling van de afzonderlijke klachten nog teruggekomen.
Met betrekking tot de afzonderlijke klachten wordt nog als volgt overwogen.
2.10 Onderdeel VII klaagt in 19.2.2 onder A dat het hof heeft miskend dat, kort samengevat, het aan de Wok ten grondslag liggende streven een ongebreidelde uitbreiding van het aanbod van kansspelen tegen te gaan, onvoldoende is om een inbreuk op het beginsel van het vrije verkeer van diensten te rechtvaardigen nu daarvoor in ieder geval ook is vereist dat het streven erop is gericht de gelegenheden om te spelen echt te verminderen.
De klacht faalt nu zij uitgaat van een opvatting die onverenigbaar is met de rechtspraak van het HvJEU. Gelet op de hun toegekende beoordelingsvrijheid, dienen de nationale autoriteiten te beoordelen of het in verband met het nagestreefde doel noodzakelijk is activiteiten op het gebied van de kansspelen geheel of gedeeltelijk te verbieden, dan wel die slechts te beperken, en met het oog daarop meer of minder strenge maatregelen te treffen. Daarbij geldt dat een nationale regeling kan dienen ter verwezenlijking van de doelstellingen van algemeen belang die zij beoogt na te streven, indien met deze regeling de goklust en de exploitatie van kansspelen in een beheersbare bedding worden geleid en de risico's van exploitatie met bedrieglijk en crimineel oogmerk worden vermeden (vgl. arresten Läärä, punt 37, en Zenatti, punt 35). Zo kan een gecontroleerd expansiebeleid gerechtvaardigd zijn in het licht van de (hoofd)doelstelling criminaliteit op het gebied van kansspelen te voorkomen (arrest Placanica, punt 55). Ook in het arrest in de onderhavige zaak wordt in punt 27 gesproken van een gecontroleerd expansiebeleid in de kansspelsector, dat daadwerkelijk erop is gericht de speellust in het legale circuit te leiden. Noodzakelijk, maar ook voldoende is mitsdien dat de regeling ertoe strekt de exploitatie van kansspelen daadwerkelijk te beheersen, in die zin dat de (toename van de) omvang van het aanbod van kansspelen (veel) beperkter blijft dan zonder het (nationale) stelsel van regulering het geval zou zijn. Uit het in de rechtspraak van het HvJEU wel geformuleerde vereiste dat de beperking beantwoordt aan het streven de gelegenheden om te spelen daadwerkelijk te verminderen, kan dan ook, anders dan het onderdeel blijkbaar veronderstelt, niet worden afgeleid dat het beleid gericht zou moeten zijn op een voortdurende afname van het aanbod van legale kansspelen.
2.11 Het falen van de rechtsklacht in 19.2.2 onder A brengt mee dat ook de motiveringsklachten in 19.2.2 onder B falen voor zover zij, voortbouwend op de in 2.10 onjuist bevonden opvatting, ervan uitgaan dat het hof in rov. 4.13-4.15 heeft geoordeeld dat de uit de Wok voortvloeiende beperkingen beantwoorden aan het streven de gelegenheden om te spelen te verminderen in de door het onderdeel bedoelde zin. Deze lezing mist feitelijke grondslag. De daarop gebaseerde klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden.
2.12.1 Het onderdeel klaagt in 19.2.2 onder B - onder (4), slot, en onder (5) sub a) - onder meer dat het hof zijn beoordeling in rov. 4.14-4.15 ten onrechte heeft beperkt tot het in aanmerking nemen van verschillende beleidsdocumenten, nu op grond van deze documenten niet kan worden aangenomen dat in de praktijk ook werkelijk sprake is van een restrictief kansspelregime.
De klacht faalt. Uit de beoordeling - hiervoor weergegeven in 2.9.2-2.9.4 - volgt dat het hof niet enkel heeft beoordeeld welke doelen de Nederlandse overheid met haar kansspelbeleid nastreeft, maar ook heeft onderzocht op welke wijze de overheid probeert die doelen te bereiken. Het heeft betekenis toegekend zowel aan voorgenomen overheidsmaatregelen om de beleidsdoelstellingen te bereiken, als aan concrete uitvoeringshandelingen, zoals het verzoek van de minister aan de vergunninghouders het aantal reclame-uitingen fors te beperken, de bevordering van de totstandkoming van een gedrags- en reclamecode kansspelen, de introductie van een integraal handhavingsbeleid, en de overheveling van verantwoordelijkheden en taken naar het ministerie van Justitie in het kader van de concentratie van beleid en uitvoering. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen de brief van 21 oktober 2004, waarin een groot aantal voorbeelden wordt genoemd van door de minister afgewezen verzoeken van de landelijke vergunninghouders om het spelaanbod te verruimen, dan wel om de vergunning-voorwaarden in de door de vergunninghouders gewenste zin aan te passen.
De door het hof verrichte beoordeling is toereikend en niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door Ladbrokes in hoger beroep bij pleidooi gestelde feiten en omstandigheden, als weergegeven in onderdeel I en waarnaar onderdeel VII in 19.2.2 onder B onder (5) sub b), en onder (6) verwijst. Met betrekking tot de motiveringsklacht onder (6) wordt nog het volgende overwogen.
2.12.2 Deze klacht is gericht tegen het oordeel in rov. 4.16 dat het totaalverbod van de Wok een geschikt middel is om de doelstellingen van de Wok te bereiken.
De klacht faalt reeds op de grond als vermeld hiervoor in 2.11. Ten aanzien van de verwijzing naar enkele door Ladbrokes in hoger beroep ingenomen stellingen op het punt van de marketingactiviteiten of reclame-uitingen van de Lotto, wordt nog als volgt overwogen.
Het hof heeft in rov. 4.15 met juistheid in aanmerking genomen dat - zoals het HvJEU met verwijzing naar het Placanica-arrest in onderhavig arrest in punt 25 heeft bevestigd - de doelstelling van kanalisering van de goklust onder omstandigheden kan meebrengen dat een aantrekkelijk en zo nodig uitgebreid en vernieuwd aanbod van legale kansspelen onder de aandacht van het publiek wordt gebracht als alternatief voor illegale kansspelen en kansspelen met een groter risico voor het ontstaan van gokverslaving.
Er mag mitsdien de nodige ruimte aan vergunninghouders worden gelaten om reclame te maken voor legale kansspelactiviteiten, teneinde de aan de Wok ten grondslag liggende doelstellingen, waaronder de bescherming van de consument, te kunnen verwezenlijken. Beantwoording van de vraag of in het licht van de gehanteerde doelstellingen de reclame-uitingen gepast zijn of buitensporig, vergt, gelijk hiervoor in 2.9.4 aan de orde kwam, een in hoge mate feitelijke beoordeling.
In het oordeel van het hof ligt besloten dat - vgl. in dit verband punt 28 van het arrest van het HvJEU, weergegeven hiervoor in 2.9.1 - de Nederlandse overheid bepaald geen beleid van sterke expansie van de kansspelen voert door de consument op buitensporige wijze te stimuleren en aan te moedigen om daaraan deel te nemen en dat daarbij het inzamelen van gelden hoofddoel is. Het heeft daartoe in het bijzonder betekenis toegekend aan het verzoek van de minister aan de vergunninghouders om de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken. De in het onderdeel aangehaalde stellingen, waaronder dat de Lotto televisieprogramma's sponsort, regelmatig krasloten via internet verspreidt en veelvuldig op radio en televisie en in gedrukte media adverteert, doen hieraan als zodanig niet af, reeds omdat nadere toelichting (bijvoorbeeld op het punt van de hoeveelheid en frequentie van deze activiteiten) en onderbouwing met gegevens ontbreken.
Ook de door Ladbrokes gestelde omstandigheid - waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten - dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en dat op grote schaal reclame mag worden gemaakt, behoefde het hof niet van zijn oordeel te weerhouden, nu daarmee immers nog niet gegeven is dat de omvang van de reclameactiviteiten als buitensporig en onverenigbaar met de doelstellingen van de Wok moet worden aangemerkt.
Ook in zoverre faalt de klacht.
2.13 Onder 19.3 keert het onderdeel zich tegen de overweging van het hof in rov. 4.16 dat de rechter in dit verband slechts een bevoegdheid tot marginale toetsing toekomt en dat hij daarom bij zijn beoordeling terughoudend dient te zijn.
De klacht onder 19.3.1 steunt op de opvatting dat de nationale rechter bij toepassing van een nationale regeling van het kansspelbeleid in elk concreet geval dient te onderzoeken of een in concreto te treffen maatregel beantwoordt aan de door het onderdeel bedoelde eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit.
Uit het antwoord van het HvJEU op de tweede door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag blijkt dat deze opvatting onjuist is. De klacht faalt dus.
De klacht onder 19.3.2 leest in het bestreden arrest dat het hof de uit de Wok voortvloeiende beperkingen slechts marginaal heeft getoetst aan de in de rechtspraak van het HvJEU geformuleerde voorwaarden.
Deze lezing vindt geen steun in de rov. 4.7-4.15, die blijk geven van een uitgebreide, niet marginale beoordeling door het hof. Uit rov. 4.16 blijkt dat het hof de marginale toetsing - met juistheid - enkel heeft betrokken op de vaststelling van het gewenste beschermingsniveau en op de keuze van vorm en middelen om de doelstellingen te realiseren. Voor zover de klacht betoogt dat de rechter ten volle dient te beoordelen of de opgelegde beperkingen beantwoorden aan het streven de gelegenheden om te spelen echt te verminderen, stuit het af op hetgeen hiervoor in 2.10 is overwogen.
2.14 Het onderdeel keert zich onder 19.4.1 tegen de overweging in rov. 4.17 dat de enkele omstandigheid dat Ladbrokes in het Verenigd Koninkrijk een vergunning heeft, niet afdoet aan het oordeel dat het in de Wok vervatte totaalverbod behoudens vergunning niet verder gaat dan ter bereiking van het nagestreefde doel noodzakelijk is.
De hiertegen gerichte klachten betogen, naar de kern genomen, dat bij de beoordeling van de uit een nationale regeling voortvloeiende beperkingen betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de betrokken dienstverlener die in een andere lidstaat is gevestigd, in die lidstaat reeds over een vergunning beschikt en aan de aldaar geldende voorwaarden voldoet.
Uit het antwoord van het HvJEU op de derde door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag, meer in het bijzonder uit hetgeen het HvJEU in punt 54 van zijn arrest heeft overwogen, blijkt dat dit betoog faalt.
Een lidstaat mag zich op het standpunt stellen dat het enkele feit dat een marktdeelnemer rechtmatig via internet kansspelen aanbiedt in een andere lidstaat, niet voldoende waarborgt dat de nationale consument wordt beschermd tegen het risico van fraude en criminaliteit.
Voor zover het onderdeel onder (3) nog betoogt dat de omstandigheid dat Ladbrokes in het Verenigd Koninkrijk over een vergunning beschikt, in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of de in concreto getroffen maatregel daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en evenredig is, stuit zij af op het antwoord van het HvJEU op de tweede prejudiciële vraag en faalt zij op dezelfde grond als de klacht onder 19.3.1.
2.15 De overige klachten van onderdeel VII, alsmede die van onderdeel VIII, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Ladbrokes in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Lotto begroot op € 371,34 aan verschotten en € 4.400,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 24 februari 2012.