Uitspraak
7 juni 2011
Strafkamer
nr. 09/04049
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 september 2009, nummer 22/001200-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Midden Holland, locatie De Geniepoort" te Alphen aan den Rijn.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt over de motivering van de strafoplegging.
2.2. Het Hof heeft met betrekking tot de strafoplegging het volgende overwogen:
"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Op 23 februari 2009 verbleef de verdachte in Nederland terwijl hij wist dat hij bij beschikking van de Staatssecretaris van Justitie van 10 juli 2001 tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Door aldus te handelen heeft de verdachte de werking van voornoemde beschikking, die is gegeven ter uitvoering van het in Nederland te voeren vreemdelingenbeleid en die tot uitdrukking brengt dat de openbare orde zich tegen zijn verblijf verzet, gefrustreerd.
Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 2 september 2009, is de verdachte in de periode na 10 juli 2001 negentien maal veroordeeld voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, waarvan negen keer in de vijf jaar voorafgaand aan de terechtzitting.
Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en de hoogte van de straf acht geslagen op de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf ten aanzien van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, telkens met één maand te verhogen (tot de maximale gevangenisstraf van zes maanden) voor elke keer dat de verdachte in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de terechtzitting eerder veroordeeld is geweest wegens artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. In deze oriëntatiepunten is voorts vermeld dat deze verhoging slechts zal worden toegepast indien er na de eerdere veroordeling(en) een redelijke periode is verstreken die de verdachte in staat heeft gesteld actie te ondernemen teneinde zijn/haar verblijf in Nederland te beëindigen waarbij als redelijke periode kan worden aangenomen een periode van drie tot zes maanden.
De verdachte is op 28 januari 2009 in vrijheid gesteld en is op 23 februari 2009 aangehouden. Derhalve is de periode waarin de verdachte de gelegenheid had actie te ondernemen teneinde zijn verblijf in Nederland te beëindigen, korter dan drie tot zes maanden.
Het hof is niettegenstaande hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat er aanleiding bestaat om in de onderhavige zaak de maximale gevangenisstraf op te leggen.
Het is het hof ambtshalve bekend, uit eerdere strafzaken van de verdachte in hoger beroep, dat de verdachte één en andermaal heeft verklaard niet voornemens te zijn Nederland te verlaten of daartoe pogingen te ondernemen. Bij gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris in het kader van de onderhavige strafzaak heeft de verdachte verklaard: "Ik heb het recht om in dit land te verblijven". Dit betekent dat de verdachte nog altijd - in weerwil van al de hem eerder reeds opgelegde straffen voor soortgelijke feiten, waaronder ook reeds meerdere gevangenisstraffen van zes maanden - onverminderd en welbewust negeert hetgeen in de ongewenstverklaring besloten ligt, namelijk dat door daden van de verdachte in het verleden de Nederlandse rechtsorde zo ernstig geschokt is dat in Nederland voor hem gedurende langere tijd geen plaats is.
Nu er geen aanwijzingen zijn dat de verdachte, indien hij langer op vrije voeten zou zijn geweest alvorens hij op 23 februari andermaal werd aangehouden, alsnog op andere gedachten zou zijn gekomen en stappen zou hebben ondernomen om Nederland te verlaten, ziet het hof geen aanleiding om hem deze keer een kortere gevangenisstraf op te leggen dan de maximale.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt."
2.3. Het behoort tot de taak van de rechter die heeft te beslissen omtrent de in de art. 348 en 350 Sv vermelde vragen, daarbij slechts te oordelen op de grondslag van hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in diens zaak. Het Hof heeft dan ook ten onrechte bij zijn oordeel omtrent de strafoplegging betrokken dat "het (...) het Hof ambtshalve bekend (is), uit eerdere strafzaken van de verdachte in hoger beroep, dat de verdachte één en andermaal heeft verklaard niet voornemens te zijn Nederland te verlaten of daartoe pogingen te ondernemen". Het middel dat daarover kennelijk beoogt te klagen, slaagt.
3. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 7 juni 2011.