Uitspraak
8 april 2011
Eerste Kamer
10/00475
EE/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[Verzoeker],
wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
1. TRANSMISSION AND ENGINEERING SERVICES NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,
2. BERMUDA TRUST COMPANY LIMITED,
gevestigd te Hamilton, Bermuda,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker], TESN en BTCL.
1. Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.039.311 OK van de ondernemingskamer te Amsterdam van 5 november 2009.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
TESN en BTCL hebben ieder afzonderlijk verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, heeft namens [verzoeker] bij brief van 25 februari 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In deze zaak, waarin centraal staat de vraag of een "primary beneficiary" (ook wel: discretionary object) van een trust naar het recht van Bermuda, welke trust de aandelen houdt in twee Nederlands-Antilliaanse vennootschappen die op hun beurt de aandelen houden in een Nederlandse besloten vennootschap (TESN), bevoegd is een enquête te verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van deze besloten vennootschap, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.
(i) TESN is een houdstermaatschappij. Zij heeft geen werknemers in dienst en houdt alle aandelen in JCB Service PLC, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. TESN vormt tezamen met een groot aantal in en buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappijen de JCB Groep, die wereldwijd ongeveer 4500 werknemers in dienst heeft. Oprichter van de groep is [betrokkene 1], de vader van [verzoeker] en [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] is op 1 maart 2001 overleden.
(ii) De aandelen TESN worden voor 75 onderscheidenlijk 25% gehouden door twee te Curaçao gevestigde rechtspersonen naar het recht van de Nederlandse Antillen: de naamloze vennootschappen Global Engineering Services N.V. en Castor N.V., hierna Global onderscheidenlijk Castor.
(iii) [Betrokkene 1] heeft destijds alle aandelen Global en Castor ondergebracht in een viertal door hem op 25 juli 1996 ingestelde trusts (MB Bermuda Trusts 1 en 2 en AB Bermuda Trusts 1 en 2), en heeft daartoe die aandelen in trust overgedragen aan BTCL, de trustee van deze trusts.
(iv) [Verzoeker] is de "primary beneficiary" van de beide MB Bermuda Trusts, zijn broer van de beide AB Bermuda Trusts. Het gaat hier om irrevocable discretionary trusts. Op grond van de daaruit volgens het recht van Bermuda voortvloeiende rechtsverhoudingen heeft BTCL een grote mate van vrijheid, of, wanneer, op welke wijze en ten behoeve van, respectievelijk aan wie van de beneficiaries zij (de opbrengsten uit) het trustvermogen aanwendt of uitkeert, en zelfs wie zij als beneficiary (nader) aanwijst of uitsluit, een en ander - waar toepasselijk - met de instemming van de Protector.
3.2.1 [Verzoeker] heeft zich tot de ondernemingskamer gewend met het verzoek
a) een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TESN en
b) voor de duur van het geding een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen.
Hij stelde zich daarbij primair op het standpunt dat hem de bevoegdheid toekomt om - uit eigen hoofde - dit verzoek in te dienen omdat hij dient te worden beschouwd als de economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen TESN, althans omdat zijn positie met die van een economisch gerechtigde dient te worden gelijkgesteld. Subsidiair voerde hij aan bevoegd te zijn het verzoek in te dienen namens BTCL, nu deze dit als trustee nalaat.
3.2.2 De ondernemingskamer, die - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat het recht van Bermuda van toepassing is op de vraag welke bevoegdheden BTCL ten aanzien van het trustvermogen heeft en welke rechten [verzoeker] (ten aanzien daarvan) jegens BTCL kan uitoefenen en dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag of [verzoeker] bevoegd is tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW, heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Naar haar oordeel rechtvaardigt hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd geen uitzondering op de hoofdregel van art. 2:346 lid 1, onder b, BW, volgens welke slechts houders van (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van een zodanig verzoek: "hij kan noch uit eigen hoofde noch namens BTCL - daarvoor is immers een eigen bevoegdheid van BTCL vereist en deze ontbreekt - een enquêteverzoek met betrekking tot TESN indienen" (rov. 3.11).
3.3 Tegen deze niet-ontvankelijkverklaring keert zich het middel met een reeks van klachten, waarvan het hoofdthema is dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de economische werkelijkheid, waarop het bij de toepassing van het enquêterecht vooral aankomt, in dit geval meebrengt dat [verzoeker] als primary beneficiary van de beide MB Bermuda Trusts, hetzij uit eigen hoofde hetzij namens BTCL, bevoegd is tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 met betrekking tot TESN. Voor die toepassing, aldus [verzoeker], moet hij dan wel BTCL immers worden gelijkgesteld aan een aandeel(- of certificaat)houder van TESN.
3.4.1 De aandelen TESN - certificaten daarvan zijn niet uitgegeven - worden gehouden door de Antilliaanse vennootschappen Global (75%) en Castor (25%). Alleen zij zijn derhalve degenen die naar de letter van art. 2:346, aanhef en onder b, bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek betreffende TESN, zoals ook de ondernemingskamer vooropgesteld heeft (rov. 3.3).
3.4.2 [Verzoeker] heeft zich in de procedure voor de ondernemingskamer op het standpunt gesteld dat hij, althans BTCL, naar de economische werkelijkheid gelijk te stellen is met een aandeelhouder (of certificaathouder) van TESN die bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek. Daartoe heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat aan Global en Castor geen reële betekenis toekomt bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.
De ondernemingskamer heeft die stelling in haar rov. 3.7 verworpen: ook indien de onderhavige constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, is de betekenis van Global en Castor in ieder geval - mede - dat zij, en niet [verzoeker] of BTCL, de aandelen in TESN houden alsmede dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd in een andere staat.
Dit oordeel wordt in onderdeel 2 bestreden. Tevergeefs, want het geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, kan voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Global en Castor kunnen dus, anders dan [verzoeker] betoogt, niet worden "weggedacht" bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.
3.4.3 Met betrekking tot die bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag in aanmerking te nemen economische werkelijkheid heeft [verzoeker] voorts nog aangevoerd dat Global en Castor, die volgens hem - kort gezegd - louter als "doorgeefluik" fungeren, slechts als administratiekantoor moeten worden aangemerkt.
Naar het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.8 zou hetgeen [verzoeker] in dat verband heeft aangevoerd weliswaar wellicht mee kunnen brengen dat het functioneren van Global en Castor ten dele overeenkomt met dat van een administratiekantoor, maar betekent dit nog niet dat Global en Castor uit hoofde van hun rechtsverhouding tot BTCL de aandelen TESN voor rekening en risico van BTCL houden en evenmin dat BTCL aanspraken uit hoofde van een vorderingsrecht jegens Global en Castor heeft, zodat aan BTCL niet als ware zij certificaathouder de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek met betrekking tot TESN toekomt.
Ook dit oordeel, dat aldus moet worden begrepen dat BTCL, en met haar ook [verzoeker] als primary beneficiary, niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek met betrekking tot TESN omdat zij niet kan worden beschouwd als of gelijkgesteld met een economisch rechthebbende op de aandelen TESN, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Anders dan [verzoeker] aanvoert, is de omstandigheid dat BTCL of [verzoeker] op grond van de trustverhouding met Global en Castor een "economisch belang" in TESN hebben, onvoldoende om hen voor de toepassing van het enquêterecht te beschouwen als, of op een lijn te stellen met economisch rechthebbenden voor wier rekening en risico de aandelen TESN worden gehouden. Nadere motivering behoefde het oordeel van de ondernemingskamer niet. Voor zover de klachten van onderdeel 3 van een andere opvatting uitgaan falen zij.
3.4.4 Onderdeel 4 richt klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat [verzoeker] evenmin de bevoegdheid toekomt tot het verzoeken van een zogenoemde concernenquête, het (mede) instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een of meer dochtermaatschappijen van een concern.
Global en Castor zijn gevestigd in Curaçao. Met juistheid heeft de ondernemingskamer in haar rov. 3.9 op grond daarvan geoordeeld dat een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 naar het beleid en de gang van zaken van die beide vennootschappen op niet-ontvankelijkheid zou stuiten en dat dit betekent dat [verzoeker] (ook) niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover zijn verzoek is gericht op het bij wijze van concernenquête instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van (de dochtermaatschappij) TESN. Onderdeel 4 treft dus evenmin doel.
3.4.5 Op het hiervoor overwogene stuiten ook de overige klachten van de onderdelen 1-4 af, voor zover deze al feitelijke grondslag hebben.
3.4.6 Onderdeel 5 richt klachten tegen ten overvloede gegeven oordelen en behoeft daarom geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TESN begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris en aan de zijde van BTCL op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april 2011.