Uitspraak
21 juni 2011
Strafkamer
nr. S 09/02294
AGE/LBS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 maart 2009, nummer 22/003776-07, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Dordrecht van 5 juli 2007 - (i) het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 1 (zaak 3, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 17, 18 en 20), onder 2 (zaak 16) en onder 3 tenlastegelegde; (ii) de verdachte vrijgesproken van het onder 2 primair tenlastegelegde, en (iii) haar ter zake van 1. (zaak 2, 8, 15 en 21) en 2 subsidiair (zaak 19) "medeplegen van verduistering gepleegd door haar die het goed uit hoofde van haar beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd"; van 4. "(de Hoge Raad leest:) medeplegen van poging tot oplichting" en van 5. "medeplegen van bedrieglijke bankbreuk" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest, met ontzetting van de verdachte uit het recht tot het uitoefenen van het beroep van financiële dienstverlener en/of feitelijk leidinggeven aan een financiële onderneming en/of belastingadviseur voor de duur van 5 jaren.
2. Geding in cassatie
Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaringen van het Openbaar Ministerie in de vervolging - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover de veroordeling betrekking heeft op de feiten 1 en 2 en inzake de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd het Openbaar Ministerie niet
niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging ter zake van alle aan de verdachte onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.
3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd - zakelijk weergegeven - onder 1: (zaak 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 20 en 21) medeplegen van verduistering in dienstbetrekking, onder 2: (zaak 16 en 19) primair medeplegen van oplichting, subsidiair medeplegen van verduistering in dienstbetrekking.
3.3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De zaak wordt heden gelijktijdig, doch niet gevoegd, behandeld met de strafzaak tegen de medeverdachte [medeverdachte].
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De raadsman voert het woord als volgt, - zakelijk weergegeven -:
Ter terechtzitting van 11 april 2008 is onderhavige zaak aangehouden omdat de verdediging nog niet beschikte over de administratie van het bedrijf [A], welke nog in bezit zou zijn van de curator. Mijn cliënt heeft mr. Boogaard, curator van de medeverdachte [medeverdachte], benaderd teneinde de beschikking te krijgen over voornoemde administratie. Mr. Boogaard heeft hierop te kennen gegeven dat hij nooit in bezit is geweest van de gehele administratie en enkel beschikt over de stukken die hij het hof en de advocaat-generaal heeft doen toekomen. Echter, blijkens de beslaglijst in het proces-verbaal van de politie onder paragraaf 0.3 zijn bij de doorzoeking van de woning van de verdachte - onder meer - bijna 30 ordners met administratie in beslag genomen en ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam. De verdediging is er tot op heden van uit gegaan dat de gehele administratie zich bij de curator bevond, reden waarom wij ons nog niet met deze kwestie tot het openbaar ministerie hebben gewend. Kennelijk zijn deze stukken steeds in het bezit van justitie geweest. Zonder deze stukken is het voor de verdachte en mij niet mogelijk een gedegen verdediging te voeren. De belangen in deze zaak zijn groot. Ik verzoek het hof dan ook de behandeling van de zaak aan te houden teneinde voornoemde stukken te achterhalen.
De advocaat-generaal reageert op het verzoek van de raadslieden als volgt, - zakelijk weergegeven -:
Ik heb bij de rechtbank Dordrecht geïnformeerd naar voornoemde stukken. De rechtbank heeft echter enkel beschikking over de stukken die zij van de curator krijgt aangeleverd. Bij justitie of bij de politie is nog niet gezocht. De administratie van [A] heeft ten grondslag gelegen aan het vonnis in eerste aanleg. Ik acht het dan ook van belang dat de verdachte de beschikking krijgt over de administratie en dat de behandeling van de zaak hiertoe zal worden aangehouden.
(...)
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de raadsman om aanhouding van de zaak wordt toegewezen. Het hof verzoekt de advocaat-generaal het uiterste in het werk te stellen om de administratie van [A] te achterhalen en hierover contact op te nemen met de politie, de rechtbank Dordrecht, de rechter-commissaris belast met de behandeling van faillissementszaken in de rechtbank Dordrecht, de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Dordrecht, het openbaar ministerie in Dordrecht, de curator en, indien nodig, alle overige instanties die kunnen bijdragen aan de opsporing van voornoemde strafrechtelijk in beslag genomen stukken. De voorzitter, gehoord de verdachte, haar raadsman en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek tot de terechtzitting van 20 februari 2009 te 13.30 uur;
Verzoekt de advocaat-generaal er zorg voor te dragen dat de voornoemde stukken nog dit jaar (2008) aan het hof en de verdediging ter beschikking worden gesteld en in ieder geval nog dit jaar de verdediging en het hof te (doen) rapporteren omtrent de voortgang van het onderzoek."
3.3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2009 houdt onder meer het volgende in:
"De voorzitter merkt op dat een brief, d.d. 10 februari 2009, is binnengekomen ondertekend door de raadsman van de medeverdachte, mede namens de raadsman van de verdachte, inhoudende dat - kort samengevat - de ordners met administratie nog steeds niet zijn teruggevonden.
De voorzitter stelt de advocaat-generaal in de gelegenheid hierop te reageren. De advocaat-generaal deelt daartoe mede - zakelijk weergegeven -:
Wij hebben alles in het werk gesteld om de desbetreffende ordners te vinden. We hebben contact gehad met het parket in Dordrecht, het kabinet rechter-commissaris in Dordrecht, de politie Zuid-Holland-Zuid, de curator van het faillissement, alles echter zonder resultaat. De ordners met administratie zijn nooit in Dordrecht geweest. De ordners zijn onder leiding van de rechter-commissaris direct naar de politie gebracht. De curator heeft bevestigd dat hij stukken heeft ontvangen, maar niet in de vorm van grote hoeveelheden ordners. De politie heeft op zeer gebrekkige wijze de inbeslagname van de administratie verwerkt, er is geen ontvangstbewijs in de stukken te vinden. Ik heb verder geen mogelijkheid meer om de ordners boven tafel te krijgen. De vraag is nu welke consequentie aan dit vormverzuim verbonden dient te worden op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Mijns inziens is er geen sprake van een zodanige frustratie van de rechtsgang dat het vormverzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Voorts is uitsluiting van het bewijs niet mogelijk, de administratie is immers vermist. Derhalve is strafvermindering wat mij betreft de orde consequentie voor het onderhavige vormverzuim."
3.3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Die pleitnota houdt het volgende in:
"Het moge duidelijk zijn dat, gezien het verweer dat cliënte ter zitting van 24 oktober 2008 heeft gevoerd, het bijzonder spijtig is dat de boekhouding er nog steeds niet is en dat gezien de inspanningen die gepleegd zijn om de boekhouding boven water te krijgen, het niet waarschijnlijk is dat de boekhouding nog binnen redelijke tijd boven water komt. Cliënte had graag haar onschuld aangetoond aan de hand van de in beslag genomen boekhouding.
Is dat reëel dat zij haar onschuld zou kunnen aantonen? Ja, met betrekking tot zaak 14, de aangifte van [betrokkene 18], zijn kopieën van een bankrekening overgelegd, waaruit duidelijk blijkt dat in dié zaak het geld niet verduisterd is of iets anders strafrechtelijks mee gedaan is. (...) In overdrijf niet als ik stel dat voor een adequate verdediging de boekhouding
onmisbaar is. Bij toeval is in één zaak een dagafschrift van de bank boven water gekomen en heeft cliënte haar onschuld aan dat feit, naar ik mag aannemen, kunnen aantonen. Het blijkt dus van groot belang om überhaupt een goede verdediging ten aanzien van de overige feiten te kunnen voeren dat de boekhouding ter beschikking is. Het is gewoon ten ene male onmogelijk om verweer te voeren, althans om dat verweer te onderbouwen, zonder die boekhouding.
Dat de verdediging de boekhouding niet heeft, kan gekwalificeerd worden als een schending van art 6 van het EVRM, meer in het bijzonder het beginsel van fair trial en equality of arms. Het kan toch niet zo zijn dat het OM, mede aan de hand van de door de rechter-commissaris in beslag genomen boekhouding een opsporingsonderzoek start, dit resulteert in een dagvaarding en dat als de verdediging de boekhouding wil inzien, met de bedoeling om verweer te voeren, het
zonder enig gevolg kan blijven dat die boekhouding, door toedoen of nalaten van het OM zoek is geraakt.
Ik kan niet anders concluderen dan dat het ontbreken daarvan voor rekening van het Openbaar Ministerie komt en dat dit gevolgen zal moeten hebben in processuele zin, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het OM.
3.4. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie deels niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:
"Ontvankelijkheid van openbaar ministerie in de vervolging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De raadsman voert daartoe aan dat de door de rechter-commissaris inbeslaggenomen administratie van [A] nagenoeg in haar geheel is zoekgeraakt, en het openbaar ministerie er niet in is geslaagd deze administratie terug te vinden. De raadsman acht zich zonder deze administratie niet in staat de verdediging te voeren, nu aan de hand daarvan juist de onschuld van de verdachte kan worden aangetoond. Onder deze omstandigheden is er naar de mening van de raadsman sprake van een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, meer in het bijzonder het beginsel van fair trial en equality of arms, op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Het hof is van oordeel dat het zoek raken van de in beslag genomen administratie (neergelegd in een groot aantal ordners) in die tenlastegelegde zaken, waarin verdachte bij haar verhoor ter terechtzitting in hoger beroep haar standpunt uitdrukkelijk heeft willen toelichten aan de hand van de verdwenen administratie, een ernstige inbreuk oplevert op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van de specifieke zaken is tekort gedaan.
Het hof zal derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van de volgende tenlastegelegde onderdelen:
Feit 1: zaak 3, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 17, 18 en 20;
Feit 2: zaak 16;
Feit 3.
Voor het overige is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."
3.5. Met zijn overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat inbeslaggenomen administratie in het ongerede is geraakt, een ernstige inbreuk vormt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan. Op die grond heeft het Hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, zij het slechts ten aanzien van die feiten "waarin verdachte bij haar verhoor ter terechtzitting in hoger beroep haar standpunt uitdrukkelijk heeft willen toelichten aan de hand van de verdwenen administratie".
In aanmerking genomen dat hetgeen namens de verdachte is aangevoerd er op neerkomt dat zij ook voor alle overige feiten - met uitzondering van één feit (zaak 14) - in haar verdediging wordt belemmerd door de omstandigheid dat de administratie ontbreekt, is het oordeel van het Hof dat het ontbreken van bedoelde administratie niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van die overige feiten zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De hiervoor genoemde zaak 14 kan in dit verband buiten beschouwing blijven nu het Hof het Openbaar Ministerie in de vervolging van dat feit reeds niet-ontvankelijk heeft verklaard.
3.6. Het middel slaagt.
4. Beoordeling van het zesde middel
4.1. Het middel klaagt dat in het licht van hetgeen door de verdachte is aangevoerd, de bewezenverklaring onder 5 niet naar behoren met redenen is omkleed.
4.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:
"zij op tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 22 november 2006 tot en met 21 februari 2007 te Leerdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, terwijl haar mededader (handelend onder de naam [B] en/of [A]) bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 22 november 2006, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeiser(s) een of meer van de navolgende goederen, te weten meubilair (tafels en/of stoelen en/of bureau('s)) en/of computers en/of beeldschermen en/of ordners (inhoudende administratie) en/of een vaatwasser en/of een telefoon, aan de boedel heeft onttrokken."
4.2.2. Het Hof heeft die bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van G.W. Boogaard:
"Bij vonnis van de Rechtbank Dordrecht is het bedrijf [A] gevestigd te Leerdam op 22 november 2006 in staat van faillissement verklaard. Op 28 november 2006 ben ik door de rechtbank te Dordrecht als curator aangesteld. Op 28 november 2006 ben ik naar pand nummer [001] aan de [a-straat] te Leerdam gegaan alwaar het bedrijf was gevestigd. Ik heb van de inboedel foto-opnamen gemaakt. Uit kontakten welke ik heb gehad met voormalige medewerkers van het bedrijf van [verdachte]/[medeverdachte] en mede na het tonen van de foto's van de inboedel van het pand bleek mij dat er diverse meubilair moet zijn onttrokken uit het faillissement. Volgens de medewerkers ontbreken er tafels, stoelen en bureaus. Ook zouden er diverse computers zijn weggehaald uit het pand."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Begin september 2006 ben ik als receptioniste/-telefoniste begonnen bij [A] te Leerdam. Op 27 november 2006 kwam ik op kantoor in Leerdam. Het viel mij op dat de vaatwasser verdwenen was. Ik hoorde dat een collega zei dat er ook spullen uit de kluis weg waren. Er waren een heleboel dozen weg. Aan de hand van de door u getoonde foto's van het pand op de [a-straat] te Leerdam blijkt mij dat er een aantal goederen ontbreken die op 24 november 2006 nog wel in het pand aanwezig waren. Ik kan u het volgende overzicht geven:
- Kluisruimte: ontbreken diverse dozen;
- Keuken: ontbreken vaatwasser en witte tafel met min. 3 stoelen;
- Begane grond: ontbreekt zwarte telefoon en computer en beeldscherm;
- Ie verdieping: ontbreken 3 à 4 bureaustoelen en een computer en een beeldscherm;
- 2e verdieping: 2 tafels en computer met beeldscherm."
c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende
- als verklaring van de verdachte:
"Ik ben begonnen met [C], dat was in maart 2004. Afgelopen jaar is het bedrijf veranderd van naam in [A]. Per 1 oktober 2006 is de zaak overgegaan naar [medeverdachte]. [Medeverdachte] had de dagelijkse leiding. Ik hield mij bezig met het aansturen van de mensen in de buitendienst."
- als vraag van de verbalisanten dan wel een van hen:
"Er zijn goederen verdwenen uit de zaak na het faillissement?"
- als verklaring van de medeverdachte [verdachte]:
"Die staan bij mij in de [b-straat]. Dat is een vitrinekast, dressoirtje, witte tafel met 6 stoelen, 3 bureaustoelen, een vaatwasser en persoonlijke dingen. Ik had destijds vier computer-systemen aangeschaft. Er staat nu één computer bij mij thuis, twee computers bij [betrokkene 2] in de Drunen en één bij [betrokkene 3] in Zevenbergen."
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende
als verklaring van de verdachte:
"In de garage van [betrokkene 4] staat nog een bureau denk ik."
e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Ik hoorde op 23 november 2006 van het faillissement van [A]. De spullen hebben wij op maandagavond 27 november 2006 verhuisd."
f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de medeverdachte [medeverdachte]:
"Op 23 november 2006 ben ik failliet verklaard, althans toen kreeg ik het te horen. [A] is toen mede failliet verklaard. Ik ben de 22 november 2006 naar de Kamer van Koophandel gegaan, om het bedrijf [A] op mijn naam te zetten met terugwerkende kracht van 1 oktober 2006. Wij hebben die avond dat de spullen werden opgehaald het een en ander besproken. Ik was kwaad en ik wilde de spullen niet meer. [Verdachte] zei dat is zonde van onze investering en [betrokkene 5], die bij het gesprek was, zei we gaan de spullen wel halen. [Verdachte] stemde toe en zij zijn met anderen de spullen gaan halen. Ik weet dat de goederen naar diverse locaties zijn gegaan. Een gedeelte is naar de garagebox van [betrokkene 4] gegaan en een gedeelte is naar de woning van [betrokkene 6] gegaan. Naar [betrokkene 6] zijn 3 computers, een server, telefoons en een printer gegaan. Een aantal goederen zijn later naar onze woning gekomen. Ik weet dat de mappen van index in onze woning stonden, een witte tafel en een vitrinekast stonden in onze woning. Verder zat er administratie in de mappen. Ook stond er nog een computer in onze woning."
g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:
"Vanaf 1 maart 2005 heb ik gewerkt bij [A]. Na het faillissement op de 22e hebben we nog een paar dagen doorgewerkt. Kort daarna, op een avond, ben ik samen met [verdachte], [betrokkene 6] en [betrokkene 5] naar het bedrijf gereden om wat spullen op te halen. Dit betrof onder andere vier computers + beeldschermen en een server, een bureau, 3 à 4 bureaustoelen, een witte tafel, twee donkerbruine kasten en een vitrinekast en een dressoir. Ik heb ook een vaatwasmachine meegenomen. Ik weet zeker dat één telefoontoestel is meegenomen, maar het kunnen er meer zijn."
h. een vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht, van 22 november 2006, voor zover inhoudende:
"[Medeverdachte], geboren op [geboortedatum] 1954 te [geboorteplaats], handelend onder de naam [B], wonende en zaakdoende te [b-straat 1], wordt in staat van faillissement verklaard."
i. een uittreksel van de Kamer van Koophandel, van 21 februari 2007, waarin wordt vermeld "dat [A], eenmanszaak te Leerdam, per 1 oktober 2006 wordt gedreven voor rekening van [medeverdachte], geboren [geboortedatum] 1954 te [geboorteplaats], wonende [b-straat 1] te [woonplaats]. Voorts wordt melding gemaakt van het feit dat [medeverdachte] per 22 november 2006 in staat van faillissement is verklaard".
4.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Die pleitnota houdt het volgende in:
"Betreft bedrieglijke bankbreuk in het faillissement van [medeverdachte] en [A].
De zaak was op 30 september 2006 door cliënte overgedragen aan [medeverdachte].
Bij die overdracht zijn een beperkte hoeveelheid goederen mee overgedragen. De goederen die onder de overdrachtsovereenkomst vielen zijn allemaal blijven staan. Daarvan is niets weggenomen. Slechts goederen die aan cliënte in privé behoorde (zijnde goederen die niet op de inventarislijst voorkomen) zijn op enig moment
weggehaald. In het dossier bevindt zich een kopie van de overdrachtsovereenkomst. Deze kopie is bij de behandeling in 1e aanleg aan de rechtbank overgelegd.
De constatering van de curator Mr Boogaard is dus correct voor zover dat betreft zijn conclusie dat er na het faillissement minder goederen in het pand aanwezig waren, dan bleek uit de verklaringen die door personeel aan Mr Boogaard zijn afgelegd.
Daaruit kan echter niet de conclusie worden verbonden dat cliënte goederen aan het faillissement heeft onttrokken. Ook voor dit feit zou een vrijspraak moeten volgen."
4.3. Nu het Hof de juistheid van het met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet strijdige betoog van de verdediging in het midden heeft gelaten, is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat de verwijderde goederen niet tot de faillissementsboedel behoorden.
4.4. Het middel slaagt.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak voor zover aan zijn oordeel onderworpen, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 2 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 21 juni 2011.