Uitspraak
29 maart 2011
Strafkamer
nr. 10/04147
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 29 december 2009, nummer 21/001933-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.J.P. van Barneveld, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het vierde middel
2.1. Het middel behelst de klacht dat ten onrechte bewezen is verklaard dat de verdachte heeft gehandeld in strijd met
art. 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen, omdat het handelen van de verdachte valt onder de in die wet getroffen bijzondere regeling voor speelautomaten.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 12 juni 2003 tot en met 18 maart 2005 in de gemeente Enschede, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, telkens in perceel [a-straat 1], opzettelijk, gelegenheid heeft gegeven aan personen uit het publiek om door middel van kansspelen - op internet(gok)zuil(en) -, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt wat betreft het gebruik dat werd gemaakt van de in de bewezenverklaring bedoelde "internet(gok)zuil(en)" op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:
"Gedurende de afgelopen 4 jaar is door de politie Twente veelvuldig onderzoek gedaan naar de zogenaamde vereniging [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Enschede. Dit onderzoek spitste zich toe op de aldaar aangeboden kansspelen. Telkens bleek dat de aangeboden kansspelen in strijd met artikel 1 en Pro/of artikel 30 van Pro de Wet op de Kansspelen werden aangeboden. Op een gegeven moment bleek dat de in genoemd perceel aanwezige kansspeelautomaten waren vervangen door internetzuilen. Tijdens de uitgevoerde controles bleek als beheerder aanwezig te zijn: [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats], die verklaarde dat hij als ex-werknemer van [verdachte] de kennis had om speelautomaten en internetzuilen te exploiteren. Tevens verklaarde hij dat er op de internetzuilen volop gegokt werd. Door de eigenaar van het pand, [betrokkene 2], werd aan collega [verbalisant 2] herhaaldelijk verzocht een einde te maken aan de gokactiviteiten in zijn aan de vereniging verhuurde pand. Hij wenste zelf nadrukkelijk uit beeld te blijven omdat hij volgens hem niet zat te wachten op weer een bezoek van een paar 'kleerkasten' in dienst van [verdachte]. Volgens [betrokkene 2] was [verdachte] de man die achter de illegale gokactiviteiten van de vereniging [A] zat. Bij een controle op 12 juni 2003 werd geconstateerd dat er vier internetzuilen stonden. Bij een controle op 25 juni 2003 werd er geconstateerd dat er 9 internetzuilen stonden. Als beheerder was toen aanwezig [betrokkene 3] die verklaarde dat deze zuilen waren gekocht van [verdachte]. Bij een controle op 22 april 2004 was [betrokkene 1] als beheerder aanwezig. Er stonden toen, evenals op 6 mei 2004, 9 internetzuilen. Op 23 september 2004 werd [betrokkene 4], die waarnam voor [betrokkene 1], als beheerder aangetroffen. Er stonden toen 9 internetzuilen waarvan er 2 in een actieve gokomgeving stonden (euromillionairs.com). [Betrokkene 4] belde meteen met [betrokkene 1] en begon meerdere bestanden te wissen uit de laptop die achter de bar stond. Uit video-observaties bij genoemd pand is gebleken dat het pand op grote delen van de dag druk werd bezocht. In de maand maart 2005 kwam er bij de CIE informatie binnen dat [betrokkene 1] bedrijfsleider en [verdachte] de feitelijke eigenaar van de vereniging [A] zou zijn. Op 18 maart 2005 is er een actie gehouden waarbij bezoekers, die zich vermoedelijk schuldig maakten aan illegale gokpraktijken, werden aangehouden op grond van artikel 31, lid 2, van de Wet op de Kansspelen in verband met artikel 1, lid c van de Wet op de Kansspelen. In een achter de bar aangetroffen laptop werd een schema aangetroffen met als titel "Budget [B]". Hierin staan diverse inkomsten en vaste lasten omschreven, ondermeer de naam "[naam verdachte]", met daarachter een bedrag van € 5000,--."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Sinds het einde van de jaren negentig heb ik het pand [a-straat 1] te Enschede gehuurd. Ik heb er toen internetgokzuilen neergezet en geëxploiteerd. In 2001/2002, toen bleek dat het gokken door middel van internetgokzuilen strafbaar was, heb ik de internetgokzuilen onmiddellijk laten verwijderen. Ik heb mijn huurcontract met [C] Beheer tot en met september 2002 uitgediend. Ik heb vervolgens gehoord dat de Vereniging [A] was opgericht en voor wat betreft haar activiteiten gehuisvest was in het pand [a-straat 1] te Enschede. In februari 2003 en juni 2003 heb ik wel een aantal overtollige internetzuilen geleverd. [Betrokkene 1] ken ik als ex-werknemer van mij. Ik heb aan hem de internetgokzuilen verkocht."
c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik heb 12 jaar voor [verdachte] gewerkt. In de periode 2001-2002 heb ik in de keet aan de [a-straat 1] te Enschede gewerkt. Toen stonden er ook al de eerste generatie internetgokzuilen. Deze zijn ergens in 2002 verwijderd door [verdachte] of zijn werknemers onder druk van de overheid. Ik heb een half jaar niets gedaan, toen kwam [betrokkene 3] met het idee om een vereniging op te richten. Dit om een ongrijpbare status te krijgen met een besloten karakter. Wij zijn begonnen met vereniging [D]. De naam zou ook [A] kunnen zijn geweest."
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"In mei 2003 kreeg [verdachte] het idee om een vereniging op te starten om mensen naar "[B]" aan de [a-straat 1] te Enschede te halen die dan onder de noemer van vereniging konden gokken via internet. "[B]" werd daartoe door [verdachte] ingericht met internetzuilen. [Verdachte] vroeg een vriend van mij om "[B]" te beheren. Die moest verantwoording afleggen aan [verdachte]. Samen met die vriend heb ik dus vanaf mei 2003 tot en met half maart 2005 het internetcafé beheerd. Wij wisten duidelijk dat een internetgokcafé onder deze voorwaarden illegaal was. Daarom kregen wij geen officieel dienstverband bij [verdachte]. De gokhal was bijna dagelijks geopend. Af en toe werkten [betrokkene 5] en [betrokkene 4] ook voor het gokcafé. Half maart 2005 zijn wij allemaal aangehouden in verband met het illegale casino in "[B]". [Verdachte] bleef buiten schot omdat niemand over hem durfde te verklaren, terwijl de hele internet gokhandel van [verdachte] was. Gemiddeld was ik ongeveer 20 uur per week aan het werk in "[B]". Ik beheerde het geld en gaf de klanten units om te gokken. Tienduizend units kostten duizend euro. Het verdiende geld werd 's avonds in de laptop gelegd en na sluitingstijd door een voor mij onbekend persoon opgehaald. Een keer per maand werden wij, al naar gelang hoe hoog de omzet was, uitbetaald door [verdachte]. Het geld lag dan aan het eind van de maand in de laplop en werd verdeeld door degene die het geld er uit haalde. Ik heb gemiddeld ongeveer 250 euro per maand verdiend bij "[B]". Ik heb in totaal ongeveer 2 jaar gewerkt bij het illegale internetcasino van [verdachte]."
e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"De vereniging [A] heeft op dit moment een dertigtal leden. Als een bezoeker bij ons komt leg ik uit hoe het gokspel werkt en dan kan die bezoeker met een code en een wachtwoord gokken. Als men de units verliest is men het geld kwijt. Als een speler wint dan kan deze via de touchscreen op play-out en dan komen zijn gewonnen units die een geldwaarde vertegenwoordigen bij mij op mijn account, waarna ik het gewonnen bedrag aan de speler kan uitbetalen. Ik verkoop units aan de gokkers. Ik verdien met dit werk in "[B]" ongeveer 500 euro per maand. Het geld dat aan mij, [betrokkene 5] of [betrokkene 4] wordt betaald voor de units wordt achtergelaten in de laptop. De andere dag is het geld opgehaald en wat er in de laptop is blijven liggen is voor [betrokkene 5], [betrokkene 4] en mij. We overleggen hoe we het verdelen. [Betrokkene 5], [betrokkene 4] en ik waren binnen "[B]" gelijkwaardig wat positie betreft."
f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
"Sinds oktober/november 2004 heb ik achter de bar gewerkt bij het illegale casino, gevestigd aan de [a-straat 1] te Enschede. Het geld dat ik van de klanten ontving stopte ik aan het eind van de avond in de laptop. Er werden bij de vereniging [A] gokspelen via het internet aangeboden. Ik zie het spel dat er gespeeld wordt als een kansspel. De uitkomst staat niet vast en je weet van tevoren nooit of je iets wint of iets verliest. Hier heeft de speler geen invloed op. Iedereen die 18 jaar en ouder is kan lid worden van de vereniging [A]. Ik werkte samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 4]. Achter de bar staat een laptop die in verbinding staat met de 9 internetzuilen in de gokruimte. Er werd door gokkers geld gewonnen en verloren. Als de credits van de spelers op waren kon ik het account opnieuw opwaarderen, waarbij ik opnieuw contant geld van de speler kreeg. Werden er credits gewonnen dan haalde ik via een transferhandeling de credits van het account van de speler en voegde die toe aan mijn masteraccount. Op het moment dat ik over voldoende geld beschikte kon ik de speler de winst contant uitbetalen. Beschikte ik op dat moment niet over voldoende contant geld, dan belde ik [betrokkene 1] die dan met contant geld langskwam."
g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:
"Ik kom bijna elke dag in het illegale casino "Vereniging [A]" te Enschede. Vandaag heb ik daar [betrokkene 1], [betrokkene 5] en [betrokkene 4] gezien. Ik hoor van alle kanten dat [verdachte] daar de baas is. (opmerking hof: uitsluitend voor zover dat betreft het gegeven dat dat 'te horen' viel)."
2.2.3. Het Hof heeft, voor zover hier van belang, voorts nog het volgende overwogen:
"De tenlastelegging ziet op overtreding van de Wet op de kansspelen door, kort gezegd, het gelegenheid geven tot het spelen van kansspelen in het pand [a-straat 1] te Enschede ([B]) en de betrokkenheid van verdachte daarbij in de periode van 12 juni 2003 tot en met 18 maart 2005.
In dat pand stonden zogeheten internetzuilen opgesteld die waren geleverd door verdachte. Geen punt van discussie is dat met die internetzuilen gokactiviteiten konden worden en daadwerkelijk werden bedreven."
2.2.4. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:
"Medeplegen van: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1 onder Pro a van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan."
2.3. Uit de hiervoor weergegeven bewijsvoering volgt dat de in de bewezenverklaring bedoelde internetzuilen kennelijk werden gebruikt voor het spelen van kansspelen, zodat deze zuilen moeten worden aangemerkt als kansspelautomaten in de zin van art. 30 Wet Pro op de kansspelen (Wok).
2.4. De Wok kent voor speelautomaten - waaronder ingevolge art. 30 van Pro die wet ook kansspelautomaten zijn begrepen - een afzonderlijk wettelijk regime, met het oog waarop speelautomaten zijn uitgezonderd van het algemene verbod van art. 1, aanhef en onder a, Wok. Deze regeling inzake speelautomaten vormt een lex specialis ten opzichte van art. 1 Wok Pro (vgl. HR 16 november 2010, LJN BM3630, NJ 2010/625). Dit heeft het Hof miskend.
2.5. Het middel treft doel.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 29 maart 2011.