Uitspraak
29 maart 2011
Strafkamer
Nr. 09/03029
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 februari 2009, nummer 23/004633-07, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Norgerhaven" te Veenhuizen.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J. van Weerden, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging dan wel dat de vondst van de inbeslaggenomen cocaïne van het bewijs dient te worden uitgesloten. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat de tolk zonder daartoe bevoegd te zijn opsporingswerkzaamheden heeft verricht.
2.2. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
(...)
Onrechtmatige bewijsgaring (ZD07: 36 kilo zaak)
Met betrekking tot zaak A, onder 1, heeft de raadsman aangevoerd dat het optreden van de tolk onrechtmatig is geweest.
De raadsman legt aan deze stelling -kort gezegd- het volgende ten grondslag.
Toen duidelijk werd dat de koerier ([betrokkene 1]) zou aankomen op Schiphol en kon worden verwacht dat hetzij de koerier [betrokkene 1] met de koffer met vermoedelijk cocaïne of de koffer met cocaïne op niet legale wijze vanuit het beveiligde gedeelte van Schiphol naar buiten zou worden gebracht, hebben de twee verbalisanten die aanwezig waren in de tapkamer besloten tot observatie. De verbalisanten hebben vervolgens de tapkamer verlaten en aan de tolk in de Surinaamse taal en Papiamento opgedragen de informatie uit de binnenkomende taps aan hen door te geven. Door op die wijze te handelen hebbende verbalisanten de tolk ingeschakeld bij de opsporing. De tolk heeft vervolgens zonder daartoe bevoegd te zijn opsporingswerkzaamheden verricht en opsporingsambtenaren aangestuurd, onder meer omdat hij de inhoud, dan wel selecties van zowel de in de Surinaamse taal gevoerde tapgesprekken als van de in de Nederlandse taal gevoerde tapgesprekken aan de opsporingsambtenaren heeft doorgegeven. Op basis van de door de tolk doorgegeven informatie is vervolgens de koerier herkend, geobserveerd en aangehouden, waarna 36 kilo cocaïne is aangetroffen.
Dit handelen van de tolk ontbeert een wettelijke grondslag, temeer nu hij ook gesprekken in de Nederlandse taal heeft beluisterd. Dit levert op een schending van het in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) genoemde fair-trial beginsel.
De raadsman verbindt hieraan de volgende conclusies.
Primair dient dit te leiden tot (partiële) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair dient de bij koerier [betrokkene 1] aangetroffen 36 kilo cocaïne te worden uitgesloten van het bewijs, aangezien de aanhouding van [betrokkene 1] onrechtmatig is door de onbevoegd verrichte opsporingshandelingen van de tolk die tot die aanhouding hebben geleid.
Voorts heeft de raadsman betoogd dat bovenomschreven handelwijze van de verbalisanten, alsmede het feit dat de tolk gedurende een bepaalde tijd alleen in de tapkamer is achtergebleven en (geselecteerde) informatie uit zowel vertaalde als volledig in het Nederlands gevoerde gesprekken aan de opsporingsambtenaren doorgaf niet is vastgelegd in een proces-verbaal, hetgeen op zichzelf reeds een ernstige schending vormt van voornoemd fair-trial beginsel. Door het ontbreken van een dergelijk proces-verbaal kon de afwijkende gang van zaken niet worden getoetst en is verdachte in zijn verdediging geschaad, zodat dit reeds dient te leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daaraan doet niet af dat door toedoen van de verdediging in een later stadium de tolk en de verbalisanten over de gang van zaken door de rechter-commissaris in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord.
Het hof oordeelt als volgt.
Het hof is het met de verdediging eens dat de gang van zaken op 4 november 2006 inderdaad gerelateerd had moeten worden in een proces-verbaal, zodat direct kenbaar was dat de tolk enige tijd alleen in de tapkamer de inkomende gesprekken heeft beluisterd en daaruit verkregen informatie heeft doorgegeven, zodat dit vervolgens onderzocht en getoetst had kunnen worden. Hetgeen zich die dag heeft afgespeeld in de tapkamer kan worden beschouwd als een uitzonderlijke situatie die afwijkt van de gebruikelijke gang van zaken. Het is het hof echter niet gebleken dat sprake is van een wel bewust opzettelijk achterhouden van informatie ten nadele van de verdediging. Deze afwijkende gang van zaken is tijdens de procedure in eerste aanleg aan het licht gekomen en door de rechtbank getoetst. De verdediging is in hoger beroep nogmaals in de gelegenheid gesteld de betrokkenen door de rechter-commissaris als getuigen te laten horen. Tot slot is de afwijkende gang van zaken ter toetsing aan het hof voorgelegd.
Het hof is op grond van het voorgaande -anders dan de verdediging- van oordeel dat de verdediging door het ontbreken van een proces-verbaal van de gang van zaken op 4 november 2006 niet zo ernstig in haar belangen is geschaad dat er sprake is van een schending van het fair-trial beginsel die moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.
Met betrekking tot de feitelijke gang van zaken staat naar het oordeel van het hof het volgende vast op grond van de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris van de tolk (6 januari 2009), de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (21 en 23 mei 2007 en 7 januari 2009) en [verbalisant 3], tactisch coördinator in het onderzoek Dwerghert (op 23 mei 2007 en 9 januari 2009).
Uit tapgesprekken was gebleken dat er een koerier met vermoedelijk cocaïne vanuit Mexico in Nederland werd verwacht. De komst van de koerier werd echter meermalen uitgesteld. Toen in de loop van zaterdagochtend 4 november 2006 uit de tapgesprekken duidelijk werd dat de koerier (naar later bleek medeverdachte [betrokkene 1]) die dag daadwerkelijk zou arriveren was het opsporingsteam qua omvang daar niet op voorbereid. Er zijn vervolgens direct maatregelen genomen om de cocaïne te kunnen onderscheppen. De opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], die zich met de tolk Surinaams en Papiamento in de tapkamer op Schiphol bevonden, zijn met toestemming van [verbalisant 3] naar het beveiligde gedeelte van de luchthaven gegaan om een observatie in gang te zetten. Tevens is op dat moment een derde verbalisant ([verbalisant 4]) opgeroepen om de tapkamer te bezetten. In afwachting van [verbalisant 4], wier reistijd werd geschat op ongeveer een half uur à drie kwartier, is aan de tolk de instructie gegeven de binnenkomende informatie via een open telefoonverbinding door te geven aan de verbalisanten, met name aan verbalisant [verbalisant 1]. Uit de stukken blijkt niet op welk moment [verbalisant 4] in de tapkamer is verschenen. De tolk heeft verklaard dat hij naar schatting ongeveer anderhalf uur alleen in de tapkamer is geweest. Naar het oordeel van het hof heeft de tolk gedurende die periode zijn werkzaamheden verricht onder verantwoordelijkheid van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
De tolk heeft, zoals hem door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] was verzocht, on-line inkomende telefoongesprekken afgeluisterd en waar nodig vertaald. Daarnaast heeft hij aan hen doorgegeven wat op dat moment door de betreffende personen werd gezegd, waaronder gegevens over het signalement van de koerier. Ook heeft de tolk paallocaties, waaruit bleek dat de (mede-)verdachte [medeverdachte 1] zich van Rotterdam naar Schiphol begaf, doorgegeven.
De tolk heeft -samengevat- (met name) alle gesprekken tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] doorgegeven. Zij spraken onderling Nederlands en Surinaams en wisselden gedurende een gesprek vaak van taal waarbij de tolk het gehele gesprek -samengevat tot de essentie- weergaf. De opsporingsambtenaren filterden uit de binnengekomen informatie wat voor hen relevant was en bepaalden aan de hand van de gegevens zelf waar en hoe de observatie diende plaats te vinden. Verbalisant [verbalisant 1] gaf de informatie die hij van de tolk ontving aan [verbalisant 3] door. [Verbalisant 3] heeft [verbalisant 1] op grond daarvan aangestuurd. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de tolk op eigen initiatief aanwijzingen of instructies aan de verbalisanten heeft gegeven.
Nu de gesprekken live werden beluisterd, werden deze als gebruikelijk achteraf schriftelijk uitgewerkt. De gesprekken in de Nederlandse taal zijn door de opsporingsambtenaren uitgewerkt en de Surinaamse gesprekken door de tolk of zijn collega. Het is gebruikelijk dat de verbalisant die het gesprek (formeel) uitluistert en relateert, in het proces-verbaal van het betreffende tapgesprek wordt vermeld. Dat is ook hier gebeurd, ook waar de tolk het Nederlandse gesprek in eerste instantie heeft doorgegeven. Hoewel dat gelet op de gang van zaken verwarring kan wekken, is niet gebleken dat dit is gebeurd om de werkelijke gang van zaken op 4 november 2006 te verhullen.
Bij de uitwerking bleek, zoals naderhand is gecontroleerd door de opsporingsambtenaren, dat de gesprekken door de tolk op correcte wijze waren vertaald en samengevat en dat de gesprekken geen mededelingen bevatten die de actie op Schiphol anders gemaakt zouden hebben.
Gelet op bovenstaande weergave van de feiten is het hof van oordeel dat de tolk, buiten aanwezigheid van de verbalisanten met wie hij echter in open telefoonverbinding stond, in beginsel zijn normale werkzaamheden heeft uitgeoefend. Daarnaast heeft de tolk de inhoud van de binnenkomende Surinaams-Nederlandse en de volledig in het Nederlands gevoerde gesprekken beluisterd, hetgeen niet tot zijn gebruikelijke werkzaamheden behoorde, ook al lag dat, waar de gesprekken meertalig werden gevoerd, voor de consistentie van het geheel wel voor de hand. Tenslotte heeft de tolk (vrijwel) alle gesprekken deels integraal en deels samengevat aan de opsporingsambtenaren doorgegeven. Daarbij is niet gebleken dat de tolk selectief informatie heeft doorgegeven en daarmee, of anderszins, de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] heeft aangestuurd. De verbalisanten hebben de informatie verkregen waarover zij bij hun aanwezigheid in de tapkamer ook hadden kunnen beschikken.
Het hof is van oordeel dat de weergegeven gang van zaken niet expliciet in strijd is met een wettelijke regeling of de Richtlijn Tolkenbijstand Opsporingsonderzoek Strafzaken.
Wel is het hof met de verdediging, de advocaat-generaal en de rechtbank van oordeel dat deze gang van zaken onwenselijk is, ook bij een acuut tekort aan mankracht. Het is het hof echter duidelijk geworden dat er een belangenafweging diende te worden gemaakt waarbij het belang van het onderscheppen van de koffer met -naar verwachting een grote hoeveelheid- cocaïne de doorslag heeft gegeven. Door de getroffen maatregelen is zo goed mogelijk tegemoet gekomen aan de situatie dat de tolk en opsporingsambtenaar beiden in de tapkamer aanwezig zijn en is ruis in de onderlinge communicatie voorkomen. Dat de tolk ook in het Nederlands gevoerde (gedeelten van) gesprekken heeft beluisterd was onder de gegeven omstandigheden niet te vermijden, ook al strekt zijn bevoegdheid daartoe niet.
Gelet op de open telefoonverbinding en gezien het feit dat niet is gebleken dat meer of andere informatie aan de verbalisanten is verstrekt dan uit de tapgesprekken naar voren kwam, is het hof van oordeel dat niet kan worden gesteld dat de tolk opsporingshandelingen heeft verricht en/of de verbalisanten in de opsporing heeft aangestuurd.
Op grond van het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de tolk noch van een onrechtmatige aanhouding of onrechtmatig verkregen bewijs. De overigens niet onderbouwde stelling van de verdediging dat de tolk een politieverleden zou hebben, maakt dit niet anders.
Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een schending van het fair-trial beginsel die zou moeten leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie of uitsluiting van bewijsmateriaal, zodat de verweren, elk voor zich en in onderling verband bezien, worden verworpen."
2.3. De hiervoor onder 2.2 weergegeven overwegingen houden, wat betreft de rol van de tolk en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in dat de tolk op 4 november 2006 gedurende enige tijd alleen in de tapkamer is geweest en gedurende die tijd de binnenkomende informatie heeft afgeluisterd en - waar nodig vertaald - via een open telefoonverbinding aan de verbalisanten, met name de verbalisant [verbalisant 1], heeft doorgegeven. Daartoe behoorden gegevens over het signalement van de koerier en paallocaties waaruit bleek dat de (mede)verdachte [medeverdachte 1] zich van Rotterdam naar Schiphol begaf.
2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de tolk. Dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de vastgestelde handelingen van de tolk, naar in de overwegingen van het Hof besloten ligt, mede hebben bestaan in het in aansluiting op de gebruikelijke werkwijze van een tolk die in een vreemde taal gedane uitlatingen afluistert, aanstonds in de Nederlandse taal aan elders aanwezige verbalisanten doorgeven van die uitlatingen. Dat daarbij ook in het Nederlands gedane uitlatingen door de tolk in het Nederlands zijn doorgegeven levert, naar in de overwegingen van het Hof besloten ligt, evenmin onrechtmatige bewijsgaring op. De klacht is dus ongegrond.
2.5. Ook overigens faalt het middel. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
3.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf van acht jaren.
4. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze zeven jaren en zes maanden beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 29 maart 2011.