Uitspraak
11 januari 2011
Strafkamer
Nr. 09/02104
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 november 2008, nummer 20/004647-07, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.J.A. van de Grint, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de resultaten van de gehouden fotoconfrontaties wegens onbetrouwbaarheid niet tot bewijs kunnen worden gebezigd ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen en "het verzoek om de betreffende fotoconfrontaties aan het dossier toe te voegen" ten onrechte heeft afgewezen.
2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"1.
primair
hij op 9 mei 2007 te Drunen, gemeente Heusden, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen sieraden en een GSM en een fotocamera en een sleutelbos, toebehorende aan [benadeelde partij 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
2.
hij op 7 mei 2007 te Vught met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen sieraden, toebehorende aan [benadeelde partij 2];
3.
primair
hij op 27 februari 2007 te Schijndel ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen goederen van zijn, verdachtes, gading, toebehorende aan [benadeelde partij 3], heeft gehandeld als volgt:
hij is op onverhoedse wijze die woning van voornoemde benadeelde binnengegaan en - heeft na confrontatie met de bewoner - rommelmarktspullen gevraagd en is vervolgens onverrichter zake en zonder achterlating van zijn persoonsgegevens weer vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar door de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:
"In eerste aanleg is de bruikbaarheid van de confrontaties niet aan de orde geweest. Bij de confrontatie moeten er foto's zijn geweest van mensen met dezelfde uiterlijke kenmerken als de verdachte. Daarin wordt het criterium leeftijd niet meegenomen. Ik wil dit controleren, maar dat is niet mogelijk. Daarin schuilt mijn bezwaar. Het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek bepaalt dat de raadsman betrokken moet zijn bij de samenstelling van de confrontatie.
Door verschillende mensen werd een signalement gegeven van de verdachte. Met betrekking tot feit 2 heeft [benadeelde partij 2] het over een man van 40 à 50 jaar met opvallend grijs blond haar.
Cliënt is nauwelijks blond. Hij is kalend en heeft grijs haar. Hij heeft onopvallend weinig haar en is bijna 60 jaar oud. Getuige [getuige 1] zegt dat zij anderhalve meter van de verdachte vandaan stond en dat zij hem goed heeft kunnen bekijken. Zij zegt dat het een man was met donker haar en een verrimpeld gezicht Als ik naar cliënt kijk, dan zie ik daar niets van terug. [Getuige 1] wijst vervolgens wel de foto van cliënt aan. Ik had graag gezien dat de verdediging betrokken was geweest bij de samenstelling van de confrontatie. Het hof moet niet klakkeloos aannemen wat er in een proces-verbaal staat, te meer niet wanneer er dergelijke afwijkingen in het signalement voorkomen. Ik stel vast dat ik niet kan vaststellen dat de fotoconfrontatie juist is uitgevoerd. In verband met het door de getuigen opgegeven signalement was het van belang om te zien hoe de foto's van de andere personen er uit zagen. In het proces-verbaal moet ook staan vermeld hoe lang een getuige erover heeft gedaan om tot een herkenning te komen. De verdachte moet direct aangewezen worden. Dat is bij geen van de getuigen het geval. De eerste getuige heeft vijftien seconden over de herkenning gedaan, terwijl de getuige met betrekking tot feit 3 er ongeveer tien seconden over heeft gedaan. Ik mis voorts de schok van herkenning. Dat vind ik opvallend evenals het feit dat de opgegeven signalementen verschillen. De confrontaties zijn onbetrouwbaar. Er is niet voldaan aan de bepalingen van het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek."
2.3.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest daaromtrent - met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten - het volgende overwogen:
"(...)
ii.
Het hof overweegt (...) als volgt.
iii.
Aangever [benadeelde partij 1] heeft ter identificatie van de dader van het onder 1 ten laste gelegde misdrijf op 25 juni 2007 bij de politie zijn medewerking verleend aan een fotoconfrontatie. Hij heeft bij die gelegenheid verdachte [verdachte] zonder voorbehoud herkend als de dader van het onder 1 ten laste gelegde misdrijf.
iv.
De getuige [getuige 1] heeft ter identificatie van de dader van het onder 3 ten laste gelegde misdrijf op 4 juli 2007 bij de politie haar medewerking verleend aan een fotoconfrontatie.
Zij heeft bij die gelegenheid verdachte [verdachte] zonder voorbehoud herkend als de dader van het onder 3 ten laste gelegde misdrijf.
v.
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het standpunt betrokken, dat de positieve resultaten van de met de aangever [benadeelde partij 1] e.g. getuige [getuige 1] gehouden fotoconfrontaties niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, nu deze niet overeenkomstig de bepalingen van het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek hebben plaatsgevonden. Immers, de raadsman is niet voorafgaande aan de fotoconfrontaties betrokken bij de fotosamenstelling, zodat hij - zo verstaat het hof - niet heeft kunnen controleren of de aangever c.q. getuige een voldoende objectieve keuzemogelijkheid is geboden. Dat brengt met zich dat het resultaat van de confrontaties als onbetrouwbaar terzijde moet worden gesteld.
vi.
Het hof volgt de verdediging niet in dat standpunt. Daarbij heeft het het navolgende in aanmerking genomen.
vii.
Vooropgesteld moet worden, dat de bepalingen in het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Stb. 2002, 46; hierna: "Besluit") zijn gegeven ter uitvoering van hetgeen is bepaald in artikel 61a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.
viii.
Artikel 9 van het Besluit luidt - voor zover te dezen van belang - aldus: "De officier van justitie en de raadsman van de verdachte worden zo mogelijk (onderstreping hof) in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de meervoudige confrontatie opmerkingen te maken omtrent de te tonen selectie, zonder dat de confrontatie daardoor mag worden opgehouden. (...)"
ix.
Uit de bewoordingen en strekking van artikel 9 van het Besluit leidt het hof af dat slechts wanneer de mogelijkheid daartoe bestaat, de raadsman van verdachte in de gelegenheid zal worden gesteld om voorafgaand aan de confrontatie opmerkingen te maken omtrent de te tonen selectie. Een dwingend voorschrift, dat die mogelijkheid telkens zal moeten worden gecreëerd leidt het hof uit voornoemd artikel niet af. Een dergelijke verplichting valt evenmin af te leiden uit de bij het Besluit behorende Nota van Toelichting.
x.
Uit het strafdossier blijkt enerzijds, dat de fotoconfrontaties met [benadeelde partij 1] en [getuige 1] op 25 juni 2007 onderscheidenlijk op 4 juli 2007 hebben plaatsgevonden, terwijl uit het strafdossier anderzijds valt af te leiden dat aan de verdachte eerst op 11 juli 2007 een raadsman is toegevoegd.
xi.
Reeds uit de omstandigheid dat ten tijde van de gehouden fotoconfrontaties de verdachte nog niet de bijstand genoot van een raadsman, was het onmogelijk om alstoen toepassing te geven aan het bepaalde bij artikel 9 van het Besluit. Van een schending van artikel 9 van het Besluit is derhalve geen sprake.
xii.
Het hof heeft aan de hand van de processen-verbaal van politie met betrekking tot die gehouden fotoconfrontaties geconstateerd dat de uitvoering daarvan voor het overige geheel overeenkomstig de bepalingen van het Besluit heeft plaatsgehad.
Het standpunt van de verdediging, dat blijkens het proces-verbaal bij de samenstelling van de fotoconfrontatie niet ook op leeftijd is geselecteerd doet daar niets aan af. Artikel 1 van het Besluit bepaalt immers slechts dat de meervoudige confrontatie wordt uitgevoerd door het tonen van de verdachte en minimaal vijf andere personen die uiterlijk gelijkenis vertonen met de verdachte. Uit de in de voetnoten 6 en 8 genoemde processen-verbaal met betrekking tot de gehouden fotoconfrontaties blijkt dat aan de aangever [benadeelde partij 1] onderscheidenlijk de getuige [getuige 1] een fotosamenstelling is getoond, bestaande uit een foto van verdachte met daarbij 5 foto's van figuranten, die qua etnische afkomst, geslacht, huidskleur, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de foto van de verdachte [verdachte].
Gelet op dit één en ander - terwijl ook overigens niet van aanwijzingen is gebleken op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de herkenningen behoort te worden getwijfeld - is het hof van oordeel dat de uitkomsten van die fotoconfrontaties als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt en het bezigt die tot het bewijs.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."
2.4.1. Art. 61a Sv luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"1. Tegen de voor onderzoek opgehouden verdachte kunnen maatregelen in het belang van het onderzoek worden bevolen. Als zodanige maatregelen kunnen onder meer worden aangemerkt:
(...)
c. de toepassing van een confrontatie.
(...)
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de toepassing van maatregelen in het belang van het onderzoek."
2.4.2. De in het derde lid van art. 61a Sv genoemde algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Besluit van 22 januari 2002, Stb. 2002, 46; hierna: het Besluit).
Art. 1 van het Besluit luidt:
"In dit besluit wordt verstaan onder:
(...)
c. confrontatie: een onderzoek waarbij het uiterlijk van een verdachte door een getuige wordt geobserveerd om vast te stellen of de verdachte door deze persoon wordt herkend als betrokkene bij een strafbaar feit;
(...)"
2.4.3. De nota van toelichting bij het Besluit houdt onder meer het volgende in:
"Artikel 1
In dit artikel wordt een aantal begrippen uit het besluit nader gedefinieerd.
(...)
Onderdeel c. De hier nader omschreven confrontatie wordt in de praktijk ook wel aangeduid als de bewijsconfrontatie. Het betreft hier een algemene definitie van de confrontatie. De confrontatie kan zowel enkelvoudig als meervoudig worden uitgevoerd. De definitie heeft alleen betrekking op de confrontatie in persoon. Onder de hier genoemde confrontatie valt niet de confrontatie, die in de praktijk wordt aangeduid als opsporingsconfrontatie en waarmee wordt gedoeld op die gevallen dat er nog geen sprake is van een verdachte en er dus geen maatregelen in het belang van het onderzoek kunnen worden toegepast."
2.5. Het gaat hier om de herkenning van de verdachte door de aangever [benadeelde partij 1] onderscheidenlijk de getuige [getuige 1] aan de hand van een fotosamenstelling - naar het Hof heeft vastgesteld - "bestaande uit een foto van de verdachte met daarbij 5 foto's van figuranten, die qua etnische afkomst, geslacht, huidskleur, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de foto van de verdachte [verdachte]". Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, ziet het Besluit niet op een dergelijke "fotoconfrontatie" (vgl. HR 9 februari 2010, LJN BK6146, NJ 2010/105). Het Hof heeft verweer dus terecht verworpen.
2.6. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.
3. Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde werkstraf van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 11 januari 2011.