Uitspraak
Nr. 41510bis
10 juni 2011
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van Don Bosco Onroerend Goed B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 oktober 2004, nr. P03/01746, betreffende een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij na te melden arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen.
1. Ontstaan en loop van het geding
Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 3 oktober 2008, nr. 41510, LJN BF3801, BNB 2009/25, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Opmerking verdient daarbij dat - anders dan in dat arrest is vermeld - belanghebbende in cassatie geen conclusie van repliek heeft ingediend.
Bij arrest van 19 november 2009, Don Bosco Onroerend Goed B.V., C-461/08, BNB 2011/14, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op de gestelde vragen, voor recht verklaard:
"Artikel 13, B, sub g, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, juncto artikel 4, lid 3, sub a, van deze richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat de levering van een terrein waarop nog een oud gebouw staat dat moet worden gesloopt teneinde op die plaats een nieuw bouwwerk op te richten, welke sloop, waarvoor de verkoper instaat, reeds een aanvang heeft genomen vóór deze levering, niet onder de in het eerstgenoemde artikel neergelegde vrijstelling van de belasting over de toegevoegde waarde valt. Dergelijke handelingen van levering en sloop vormen, vanuit het oogpunt van de belasting over de toegevoegde waarde, één handeling, die, als geheel, niet de levering van het bestaande gebouw en het erbij behorend terrein, maar de levering van een onbebouwd terrein tot voorwerp heeft, ongeacht hoever de sloop van het oude gebouw op het moment van de daadwerkelijke levering van het terrein is gevorderd."
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op dit arrest. De Staatssecretaris van Financiën heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.
De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 17 juni 2010 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van de uitspraak van het Hof en het door de Hoge Raad afdoen van de zaak.
Zowel belanghebbende als de Minister van Financiën heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Nadere beoordeling van het middel
2.1. Artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet BRV) stelt vrij van overdrachtsbelasting de verkrijging van een onroerende zaak krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger die omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet OB geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen.
2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat ter zake van de verkrijging van de onderhavige onroerende zaak de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV niet van toepassing is. Daartoe heeft het Hof geoordeeld dat de levering van de onroerende zaak op grond van artikel 11, lid 1, letter a, van de Wet OB is vrijgesteld van omzetbelasting, aangezien de sloopwerkzaamheden die zijn verricht voorafgaande aan de levering, geleid hebben tot een zo ondergeschikte wijziging van de onroerende zaak dat niet gesproken kan worden van de vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak. Naar 's Hofs oordeel doet hieraan niet af de omstandigheid dat het de bedoeling was de gebouwen volledig te slopen en dat daartoe een sloopvergunning was verleend. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat geen sprake is van de levering van een bouwterrein als bedoeld in artikel 11, lid 4, van de Wet OB, aangezien geen onbebouwde grond is geleverd.
2.3. Gelet op hetgeen het Hof van Justitie in het hiervoor in 1 vermelde arrest voor recht heeft verklaard, slaagt het middel. Deze verklaring voor recht is van belang aangezien bij de toepassing van de in artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet BRV neergelegde vrijstelling voor het bepalen van het voorwerp van de verkrijging moet worden uitgegaan van hetgeen voor de heffing van omzetbelasting geacht wordt te zijn geleverd in de zin van de Wet OB.
Aangezien de overeenkomst tussen de verkoper en belanghebbende, waarbij de verkoper voor de sloop van het oude gebouw instond, niet de levering van het bestaande gebouw en het erbij behorend terrein, maar de levering van een onbebouwd terrein tot voorwerp had, geven 's Hofs hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dit geval is niet van belang hoever de sloop van het oude gebouw ten tijde van de verkrijging van het terrein was gevorderd, maar is beslissend de staat waarin en de omstandigheden waaronder het terrein uiteindelijk door de verkoper aan belanghebbende is opgeleverd.
2.4. Gelet op het hiervoor in 2.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor beantwoording - met inachtneming van hetgeen in punten 42 en 43 van evenvermeld arrest van het Hof van Justitie is overwogen - van de vraag of het na de sloop van het bestaande gebouw opgeleverde terrein door de verkoper aan belanghebbende op dat moment als een onbebouwd terrein in de zin van artikel 11, lid 4, van de Wet OB moet worden aangemerkt. Aangezien partijen voor het Hof geen rekening hebben kunnen houden met hetgeen hiervoor in 2.3 is overwogen, dient het verwijzingshof partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen dienaangaande aan te vullen.
3. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 409, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2173,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2011.