Uitspraak
8 februari 2011
Strafkamer
Nr. 08/05110 E
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, van 11 juni 2008, nummer 22/006705-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. F.G.L. van Ardenne en mr. M. Molendijk, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het gevoerde verweer met betrekking tot het onder 1 en 2 tenlastegelegde, voor zover dat betrekking heeft op de periode van 21 maart 2005 tot en met 14 september 2005.
2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"1.
primair
zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 21 maart 2005 tot en met 21 december 2005 te Delft, (telkens) zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders van die gemeente in een perceel aan het [a-straat 1] het horecabedrijf of slijtersbedrijf, als bedoeld in artikel 1 van Pro de Drank- en Horeacawet, heeft uitgeoefend;
subsidiair
zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 21 maart 2005 tot en met 21 december 2005 te Delft, als degene die, anders dan in de rechtmatige uitoefening van het slijtersbedrijf of horecabedrijf, een ruimte, te weten een supermarkt aan het [a-straat 1] voor het publiek geopend hield, in die ruimte (telkens) alcoholhoudende drank, te weten Joseph Guy en/of Brandewijn en/of Whiskey en/of Jachtbitter en/of Rum en/of Passoa en/of Apfelkorn en/of Jägermeister en/of Johnnie Walker en/of Kahlua en/of Safari en/of Southern Comfort en/of Famous Grouse en/of Bacardi en/of Drop Shot en/of Vodka en/of Graanjenever en/of Molinari Sambuca en/of Vieux en/of Jonge Jenever, aanwezig heeft gehad;
2.
zij in of omstreeks de periode van 21 maart 2005 tot en met 21 december 2005 te Delft, als degene, die bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank verstrekte, daartoe in een supermarkt, gevestigd aan het [a-straat 1], (telkens) in strijd met artikel 16 van Pro de Drank- en Horecawet, automaten aanwezig heeft gehad, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank konden betrekken, zulks terwijl deze automaten zich niet bevonden in hotelkamers, ingericht voor nachtverblijf, welke deel uitmaken van een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend."
2.3.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
"Niet ontvankelijkheid Openbaar Ministerie ten aanzien van gedeelte tenlastegelegde periode feit 1 en feit 2
In eerste aanleg heeft de verdediging betoogd dat het Openbaar Ministerie ten aanzien van de periode 21 maart tot 14 september 2005 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Dit omdat voor die periode cliënte, zijnde een rechtspersoon, niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor de tenlastegelegde overtredingen van de Drank- en Horecawet.
De verdediging heeft hiertoe betoogd dat tot
14 september 2005 artikel 45 van Pro de Drank- en Horecawet van toepassing was, volgens welk artikel alleen leidinggevenden (natuurlijke personen) en geen rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk konden worden gesteld op grond van de Drank- en Horecawet. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in september 2005 ten aanzien van een dergelijke zaak ook het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard in haar vervolging. De verdediging heeft dit als volgt toegelicht:
Artikel 45 Drank Pro- en Horecawet
Het voormalige artikel 45 van Pro de Drank- en Horecawet bepaalde dat leidinggevenden aansprakelijk zijn voor het naleven van de bij of krachtens deze wet geldende verboden en voorschriften. De rechtspersoon werd niet in artikel 45 en Pro ook niet in een andere bepaling van de Drank- en Horecawet strafrechtelijk aansprakelijk gesteld voor de naleving van het bij of krachtens de Drank- en Horecawet bepaalde.
Weliswaar is sinds 1976 [1] in artikel 51 WvSr Pro bepaald dat naast natuurlijke personen ook rechtspersonen strafbare feiten kunnen begaan, maar artikel 45 van Pro de Drank- en Horecawet dient als een lex specialis te worden beschouwd van artikel 51 WvSr Pro. De Memorie van Toelichting [2] bij artikel 51 WvSr Pro vermeldt voor zover relevant hieromtrent het volgende:
'Verschillende bijzondere wetten bevatten zodanige formuleringen dat, ondanks artikel 51 Sr Pro. toch uitsluitend natuurlijke personen strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor overtredingen van bepalingen uit die wetten die door ondernemingen zijn begaan. Voorbeelden van zulke wetten zijn (....) de Drank- en Horecawet'.
Op grond van het voorgaande kan geconcludeerd worden dat, gelijk de bedoeling van de wetgever, tot en met 14 september 2005 alleen natuurlijke personen en niet rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk konden worden gesteld voor overtredingen van bepalingen uit de Drank- en Horecawet.
Het vervallen van art. 45 Drank Pro- en Horecawet
De wet van 26 mei 2005 [3] heeft artikel 45 van Pro de Drank- en Horecawet doen vervallen. Het vervallen van artikel 45 maakt Pro dat de mogelijkheden tot handhaving van de wet beter aansluiten bij de huidige handhavingpraktijk. Deze wet is op 13 september 2005 in het Staatsblad gepubliceerd en treedt op 14 september 2005 in werking. Deze wetswijziging brengt, door het vervallen van artikel 45 als Pro lex specialis van artikel 51 WvSr Pro, met zich mee dat vanaf 14 september 2005 ook voor de delicten uit de Drank- en Horecawet geldt dat rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.
Het voorgaande kan kort en in alledaagse bewoordingen als volgt worden samengevat: volgens het voormalige artikel 45 van Pro de Drank- en Horecawet konden slechts natuurlijke personen (leidinggevenden) aansprakelijk zijn op basis van de Drank- en Horecawet. Sinds 1976 kunnen naast natuurlijke personen ook rechtspersonen strafbare feiten plegen op grond van artikel 51 WvSr Pro. Volgens de Memorie van Toelichting bij dit nieuwe artikel valt echter de Drank- en Horecawet buiten het bereik van artikel 51 WvSr Pro. Voor de Drank- en Horecawet blijft daarom de oude regeling van artikel 45 gelden Pro, namelijk dat slechts leidinggevenden aansprakelijk kunnen zijn. Pas wanneer artikel 45 van Pro de Drank- en Horecawet komt te vervallen, geldt ook voor deze wet dat rechtspersonen aansprakelijk kunnen zijn voor de naleving van de verboden en voorschriften.
De verdediging was en blijft dan ook van mening dat cliënte, een rechtspersoon, op grond van het voorgaande niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de periode van 21 maart tot 14 september 2005 omdat in die tijd artikel 45 Drank Pro -en Horecawet nog van toepassing was.
Gerechtshof te Amsterdam
Ook het Gerechtshof te Amsterdam [4] heeft in een dergelijk geval bepaald conform bovenstaande uitleg. Het Hof heeft namelijk het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard. De verdachte, een rechtspersoon, kon ten tijde van de tenlastegelegde overtredingen van de Drank- en Horecawet niet strafrechtelijk worden vervolgd voor dergelijke overtredingen, omdat in die periode artikel 45 Drank Pro -en Horecawet nog van toepassing was.
'In de Drank- en Horecawet was destijds in artikel 45 bepaald Pro wie voor de naleving van de bij of krachtens deze geldende verboden en voorschriften aansprakelijk zijn. De rechtspersoon werd niet in artikel 45 en Pro ook niet in een andere bepaling van de Drank- en Horecawet strafrechtelijk aansprakelijk gesteld voor de naleving van het bij of krachtens de Drank- en horecawet bepaalde. Weliswaar is het volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat inmiddels tot het vervallen van artikel 45 Drank Pro- en Horecawet op 14 september heeft geleid van begin af aan de bedoeling geweest om zowel natuurlijke als rechtspersonen aansprakelijk te stellen voor de naleving van de bij of krachtens de Drank- en Horecawet geldende verboden en voorschriften, maar de wetsgeschiedenis van de Drank- en Horecawet, evenals die van artikel 51 Sr Pro, biedt geen enkel aanknopingspunt voor de opvatting dat- voorafgaand aan het recente wetsvoorstel dat ertoe heeft geleid dat artikel 45 Drank Pro- en Horecawet inmiddels is komen te vervallen- enige poging ter realisering van die bedoeling, zo ze al bestond, is ondernomen'.
Oordeel economische politierechter
De economische politierechter heeft overwogen dat sedert 1976 de algemene strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen geregeld is in artikel 51 Sr Pro. Hij heeft voorts overwogen dat bij de verhouding tussen artikel 45 van Pro de Drank en Horecawet (oud) en genoemd artikel 51 Sr Pro de bedoeling van de wetgever van belang is. Vervolgens citeert de economische politierechter uit de kamerstukken behorende bij het voorstel van wet art. 45 Drank Pro- en Horecawet te laten vervallen [5].
"(...) Met deze wijziging wordt geen verandering ter zake van daderschap of strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de strafbare feiten uit de wet beoogd of teweeggebracht, omdat hiermee enkel een obsolete bepaling komt te vervallen die geen zelfstandige betekenis meer heeft. Het vervallen van artikel 45 maakt Pro dat de mogelijkheden tot handhaving van de wet beter aansluiten bij de huidige handhavingpraktijk. In de praktijk vond vervolging van leidinggevenden steeds plaats volgens de lijnen van artikel 51 Wetboek Pro van Strafrecht. (...) "
Dit citaat is echter in strijd met de overweging van het Gerechtshof te Amsterdam waarnaar de verdediging heeft verwezen, ook in eerste aanleg. Het oordeel van de economische politierechter is op dat punt dan ook onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.
Conclusie
Op grond van het voorgaande kan cliënte niet strafrechtelijk worden vervolgd voor de tenlastegelegde feiten voor wat betreft de periode van 21 maart 2005 tot en met 14 september 2005 en dient het Openbaar Ministerie voor die periode niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het vonnis van de economische politierechter dient op dit punt te worden vernietigd en de verdediging verzoekt Uw Hof opnieuw recht te doen.
1 Wet van 23 juni 1976, Staatsblad 377
2 Kamerstukken 1975-1976, 13655, nr. 3, p. 26
3 Staatsblad 2005, 444
4 Gerechtshof Amsterdam 23 september 2005, LJN AV2148
5 TK 2004-2005, 30028, nr. 3"
2.3.2. Het Hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:
"Aan de raadsman kan worden toegegeven dat met de Wet van 26 mei 2005, die op 14 september 2005 van kracht is geworden, artikel 45 van Pro de Drank- en horecawet is komen te vervallen. Het hof deelt niet de mening van de raadsman dat daarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen voor overtreding van de Drank- en horecawet voor het eerst is geïntroduceerd. Met de economische politierechter is het hof van oordeel dat vervolging van rechtspersonen in dat verband reeds mogelijk is - en in de praktijk ook plaatsvindt - sinds de introductie van daderschap en aansprakelijkheid van rechtspersonen in artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht per 1 januari 1976. Sindsdien is artikel 45 van Pro de Drank- en horecawet een obsolete bepaling. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting op de Wet van 26 mei 2005 heeft de wetgever met het doen vervallen van artikel 45 enkel Pro onduidelijkheid omtrent de strafbaarheid willen wegnemen:
'Met deze wijziging wordt geen verandering ter zake van daderschap of strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de strafbare feiten uit de wet beoogd of teweeggebracht, omdat hiermee enkel een obsolete bepaling komt te vervallen die geen zelfstandige betekenis meer heeft.' (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 028, nr. 3, p. 1)
Het verweer wordt dan ook verworpen."
2.4.1. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen uit Boek I van het Wetboek van Strafrecht van belang:
- art. 91 Sr Pro, dat als volgt luidt:
"De bepalingen van de Titels I-VII A van dit Boek zijn ook toepasselijk op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt."
- art. 51 Sr Pro, geplaatst in Titel I van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht, dat op 1 augustus 1976 in werking is getreden (wet van 23 juni 1976, houdende vaststelling van algemene bepalingen omtrent de strafbaarheid van rechtspersonen, Stb. 377) en na wetswijziging van 23 mei 1990 (wet van 23 mei 1990, Stb. 379, inwerkingtreding 1 april 1991) als volgt luidt:
"1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1° tegen die rechtspersoon, dan wel
2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3° tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.
3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen."
2.4.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij art. 51 Sr Pro werd ingevoerd, houdt onder meer het volgende in:
"De constructie waarbij de bestuurders strafrechtelijk aansprakelijk werden gesteld om aldus te bewerkstelligen dat vanwege de corporatie bepaalde voorschriften zouden worden nageleefd, is in verschillende na 1881 tot stand gekomen wetten gevolgd. Voorbeelden van wetten, waarbij aan de hoofden of bestuurders van ondernemingen en opzichthoudend personeel bepaalde "zorgverplichtingen" werden opgelegd, zijn de Arbeidswet 1919, de Veiligheidswet 1934 en de Wet Gevaarlijke Stoffen." Hun aansprakelijkheid strekt zich volgens deze wetten ook uit tot handelingen van hun ondergeschikten of andere personen werkzaam in de onderneming, tenzij het hoofd of de bestuurder kan aantonen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt.
Ook de Vleeskeuringswet (art. 38), de Warenwet (art. 28) en de Wet Autovervoer Goederen (art. 5) bevatten bijzondere geboden voor de hoofden en bestuurders met het doel te verzekeren dat de voorschriften van de wet in inrichtingen en ondernemingen worden nageleefd, hoewel, daar overtreding van deze wetten een economisch delict oplevert, ook een rechtstreekse strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon bestaat.
In de Rijtijdenwet 1936 (art. 3) komt een bijzondere constructie van daderschap voor: Indien een werknemer handelt in strijd met de voorschriften van het Rijtijdenbesluit, wordt het strafbare feit geacht te zijn gepleegd door de werkgever of de leden van het opzichthoudend personeel, tenzij zij aantonen dat zij in hun verplichting om te zorgen dat de wet wordt nageleefd niet zijn tekortgeschoten. Overigens kent ook deze wet sedert enkele jaren de mogelijkheid dat de rechtspersoon als zodanig wordt vervolgd (art. 3a).
Vergelijkbaar met die van de Rijtijdenwet vóór de wijziging is de figuur die is gevolgd in de Drank- en Horecawet. Deze wet richt zich uitsluitend tot natuurlijke personen (de ondernemer, de bedrijfsleider en de beheerder). Artikel 70, tweede lid, van de Drank- en Horecawet bepaalt, dat indien de ondernemer een rechtspersoon is de aansprakelijkheid voor de naleving van de wettelijke voorschriften overgaat op de bestuurder. De bestuurder is echter niet strafbaar (art. 71, vierde lid), indien hij aantoont dat hij het redelijkerwijs te vorderen toezicht heeft gehouden om de naleving van het overtreden verbod op voorschriften te verzekeren.
(...)
Artikelen III-XIV
De artikelen omtrent de strafbaarheid van rechtspersonen en andere corporaties in bijzondere wetten kunnen vervallen in verband met de in de artikelen I en II van het wetsontwerp voorgestelde aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering. De artikelen III-XIV hebben op de aanpassing van die wetten betrekking.
Ter wille van de overzichtelijkheid zijn de wetten waarin wijzigingen worden voorgesteld, te zamen gebracht in één artikel voor zover ze (primair) onder hetzelfde departement ressorteren. In de aldus ontstane reeksen is een chronologische volgorde aangehouden, waarbij bepalend is geweest het tijdstip waarop de wet tot stand kwam (dus niet het tijdstip waarop bij een latere wijzigingswet eventueel een artikel omtrent de strafbaarheid van de rechtspersoon werd ingevoegd).
Verschillende bijzondere wetten bevatten zodanige formuleringen dat, ondanks het nieuwe artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht, toch uitsluitend natuurlijke personen strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor overtredingen van bepalingen uit die wetten, die door ondernemingen zijn begaan. Voorbeelden van zulke wetten zijn (...) en de Drank- en Horecawet.
Aanpassing van deze wetten aan het onderhavige wetsontwerp, op zichzelf wenselijk, vraagt een betrekkelijk ingrijpende wijziging van die wetten. Aangezien toch van verschillende van deze wetten gedeeltelijke of algehele herzieningen in voorbereiding zijn heb ik gemeend dat aanpassing met het oog op de vervolging en berechting van corporaties wel daarop zou kunnen wachten."
(Kamerstukken II, 1975-1976, 13 655, nr. 3, p. 25, 26)
2.5.1. De tenlastelegging van feit 1 en 2 is toegesneden op onderscheidenlijk art. 3 en Pro art. 16 Drank Pro- en Horecawet. Overtreding van deze bepalingen werd tot 31 oktober 2000 strafbaar gesteld bij art. 71 (oud) Drank- en Horecawet. Deze bepalingen luiden als volgt:
- Art. 3:
"Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen."
- Art. 16:
"Het is degene, die bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank verstrekt, verboden daartoe automaten, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank kunnen betrekken aanwezig te hebben, tenzij deze zich bevinden in hotelkamers, ingericht voor nachtverblijf, welke deel uitmaken van een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend."
2.5.2. De Drank- en Horecawet is ingevoerd bij wet van 7 oktober 1964 (Wet tot regeling van de uitoefening van de bedrijven en de werkzaamheid, waarin of in het kader waarvan alcoholhoudende drank wordt verstrekt, Stb. 386, inwerkingtreding 1 november 1967). Art. 70 Drank Pro- en Horecawet luidde tot en met 31 december 1997 als volgt:
"1. Voor de naleving van de in artikel 71 omschreven Pro verboden en voorschriften zijn, onverminderd het in artikel 67 bepaalde Pro, aansprakelijk de ondernemer, alsmede de bedrijfsleider en, ten aanzien van het door hem beheerde onderdeel der onderneming of instelling, de beheerder.
2. Indien de ondernemer een rechtspersoon is, treedt voor de toepassing van het eerste lid in de plaats van de ondernemer de bestuurder."
2.5.3. Na wetswijziging bij wet van 6 november 1997 (Stb. 510, inwerkingtreding 1 januari 1998) kwam art. 70 Drank Pro- en Horecawet als volgt te luiden:
"1. Voor de naleving van de in artikel 71 omschreven Pro verboden en voorschriften zijn aansprakelijk de ondernemer, alsmede de bedrijfsleider en, ten aanzien van het door hem beheerde onderdeel der onderneming of instelling, de beheerder.
2. Indien de ondernemer een rechtspersoon is, treedt voor de toepassing van het eerste lid in de plaats van de ondernemer de bestuurder."
2.5.4. Bij wet van 13 april 2000 (Stb. 184, inwerkingtreding 1 november 2000) is art. 70 Drank Pro- en Horecawet wederom gewijzigd, en kwam als volgt te luiden:
"Voor de naleving van de bij of krachtens deze wet geldende verboden en voorschriften zijn aansprakelijk:
a. leidinggevenden voor wier rekening en risico het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend, alsmede de bestuurders van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 3a;
b. leidinggevenden, die algemene leiding geven aan de onderneming;
c. ten aanzien van het door hem beheerde onderdeel van het bedrijf of de inrichting, de leidinggevende die aan dat onderdeel of die inrichting onmiddellijke leiding geeft."
2.5.6. Art. 1, eerste lid, Drank- en Horecawet houdt voor zover van belang in:
"Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
(...)
- leidinggevende:
1°. de natuurlijke persoon of de bestuurders van een rechtspersoon of hun gevolmachtigden, voor wiens rekening en risico het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend, met uitzondering van bestuurders van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4;
2°. de natuurlijke persoon, die algemene leiding geeft aan een onderneming, waarin het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend in een of meer inrichtingen;
3°. de natuurlijke persoon, die onmiddellijke leiding geeft aan de uitoefening van zodanig bedrijf in een inrichting."
2.6. Bij wet van 26 mei 2005, houdende het vervallen van artikel 45 Drank Pro- en Horecawet in verband met onduidelijkheid omtrent de strafbaarheid van rechtspersonen (Stb. 2005, 444, inwerkingtreding 14 september 2005), is art. 45 Drank Pro- en Horecawet komen te vervallen. De memorie van toelichting houdt daaromtrent onder meer het volgende in:
"Van begin af aan is het de bedoeling geweest om zowel natuurlijke personen als rechtspersonen aansprakelijk te stellen voor de naleving van de bij of krachtens de Drank- en Horecawet (hierna: de wet) geldende verboden en voorschriften.
De wet bevatte bij zijn eerste vaststelling in 1964 al een regeling omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemers en leidinggevenden. Deze bepaling was in de wet opgenomen om de discussie, die toen gaande was, te beslechten of rechtspersonen wel of niet aansprakelijk gesteld konden worden voor strafbare feiten als dat niet expliciet in een wet was opgenomen. Jaren later, in 1976, werd deze algemene discussie over de strafbaarstelling van rechtspersonen beslecht door de opneming van een algemene regeling in het Wetboek van Strafrecht (het huidige artikel 51). De bijzondere bepalingen omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid in andere wetten konden toen vervallen. Bij de aanpassingen die in verband met de invoering van artikel 51 Wetboek Pro van Strafrecht zijn doorgevoerd, is artikel 45 (evenals de voorlopers daarvan) van de wet echter in stand gelaten.
Inmiddels is gebleken dat daardoor verwarring kan ontstaan over de precieze kring van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Artikel 45 van Pro de wet bepaalt dat leidinggevenden aansprakelijk zijn voor het naleven van de bij of krachtens deze wet geldende verboden en voorschriften. Uit de definitie van leidinggevenden in artikel 1 van Pro de wet blijkt niet duidelijk of ook rechtspersonen in artikel 45 aansprakelijk Pro kunnen worden gesteld.
Een wet waarin twijfel bestaat over wie aansprakelijk is voor de naleving, is niet goed handhaafbaar. Het onderhavige wetsvoorstel strekt er toe om deze onduidelijkheid weg te nemen, door voor te stellen artikel 45 en Pro als gevolg daarvan het opschrift in § 8 te laten vervallen. Het opschrift van § 8 kan vervallen daar deze paragraaf slechts artikel 45 betreft Pro.
Met deze wijziging wordt geen verandering ter zake van daderschap of strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de strafbare feiten uit de wet beoogd of teweeggebracht, omdat hiermee enkel een obsolete bepaling komt te vervallen die geen zelfstandige betekenis meer heeft. Het vervallen van artikel 45 maakt Pro dat de mogelijkheden tot handhaving van de wet beter aansluiten bij de huidige handhavingspraktijk. In de praktijk vond vervolging van leidinggevenden steeds plaats volgens de lijnen van artikel 51 Wetboek Pro van Strafrecht. (...)"
(Kamerstukken II, 2004-2005, 30 028, nr. 3, p. 2)
2.7. Het middel berust in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer op de opvatting dat, niettegenstaande art. 51 Sr Pro, waarin bepaald wordt dat ook rechtspersonen strafbare feiten kunnen begaan, vervolging van een rechtspersoon ter zake van overtreding van het in art. 3 Drank Pro- en Horecawet neergelegde verbod, voor zover gepleegd vóór 14 september 2005, niet mogelijk is aangezien art. 45 Drank Pro- en Horecawet bepaalde dat alleen natuurlijke personen strafrechtelijk aansprakelijk konden worden gesteld ter zake van overtreding van bepalingen van die wet.
2.8.1. Ingevolge art. 91 Sr Pro zijn de bepalingen van de Titels I-VIII A van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht van toepassing op feiten waarop bij andere wetten straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt. Uit de hiervoor weergegeven geschiedenis van de bepalingen van de Drank- en Horecawet volgt dat een rechtspersoon tot de dag van inwerkingtreding van de onder 2.6 genoemde wet ter zake van strafbepalingen uit de Drank- en Horecawet niet strafrechtelijk aansprakelijk kon worden gesteld. Art. 51 Sr Pro was derhalve ingevolge art. 91 Sr Pro eerst van toepassing op de strafbaarheid van rechtspersonen in het kader van de Drank- en Horecawet, toen de bepaling van art. 45 Drank Pro- en Horecawet kwam te vervallen. Daarbij verdient opmerking dat deze materie de strafbaarheid - en niet de vervolgbaarheid - van rechtspersonen betreft.
2.8.2. Een en ander strookt met de wetsgeschiedenis. Uit de memorie van toelichting bij de invoering van art. 51 Sr Pro volgt immers dat de wetgever zich heeft gerealiseerd dat in enkele bijzondere wetten, waaronder begrepen de Drank- en Horecawet, zodanige formuleringen werden gebruikt dat het ondanks het in te voeren art. 51 Sr Pro toch niet mogelijk was om rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor overtredingen van bepalingen uit die wetten, maar dat wijziging van die wetten doelbewust is uitgesteld.
Daaraan kan niet afdoen hetgeen terzake nadien is opgemerkt in de memorie van toelichting bij de wet van 26 mei 2005, waarbij art. 45 Drank Pro- en Horecawet is afgeschaft in verband met onduidelijkheid over de strafbaarheid van rechtspersonen.
2.9. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de slotsom dat het oordeel van het Hof dat het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, voor zover begaan in de periode van 21 maart 2005 tot en met 14 september 2005, volgens de wet een strafbaar feit oplevert, onjuist is. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in de tenlastelegging onder 2 voorkomende term "zelfstandig betrekken".
3.2.1. Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat:
"zij in of omstreeks de periode van 21 maart 2005 tot en met 21 december 2005 te Delft, als degene, die bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank verstrekte, daartoe in een supermarkt, gevestigd aan het [a-straat 1], (telkens) in strijd met artikel 16 van Pro de Drank- en Horecawet, automaten aanwezig heeft gehad, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank konden betrekken, zulks terwijl deze automaten zich niet bevonden in hotelkamers, ingericht voor nachtverblijf, welke deel uitmaken van een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend."
3.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:
"zij in de periode van 21 maart 2005 tot en met 21 december 2005 te Delft, als degene, die bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank verstrekte, daartoe in een supermarkt, gevestigd aan het [a-straat 1], (telkens) in strijd met artikel 16 van Pro de Drank- en Horecawet, automaten aanwezig heeft gehad, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank konden betrekken, zulks terwijl deze automaten zich niet bevonden in hotelkamers, ingericht voor nachtverblijf, welke deel uitmaken van een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend."
3.2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Het klopt dat de verdachte rechtspersoon in de tenlastegelegde periode zonder vergunning sterke drank in flessen heeft verkocht in de supermarkt aan het [a-straat 1] te [plaats]. De sterke drank werd aangeboden in een automaat. De consument kon bij de kassa via een touchscreen aangeven welke sterke drank hij wilde bekomen. Vervolgens kreeg die consument een bon met daarop een barcode. Die bon moest de consument afgeven bij een caissière, die de leeftijd van de consument beoordeelde. De caissière scande dan de barcode op de bon, waardoor de barcode werd geactiveerd. Dan ging de consument met die bon naar de Gemakshop en kon hij de bon scannen waarop de fles sterke drank uit de automaat kwam."
b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 17 november 2005 bleek na een controle dat door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Delft geen slijtervergunning zoals genoemd in artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet was verleend aan de supermarkt, gevestigd aan het [a-straat 1] te [plaats].
Op 21 december 2005 is ter plaatse een nader onderzoek ingesteld.
In de toegangshal van de supermarkt staat een serie automaten. Ik zag door het transparante glas in de voorzijde van de automaat, welke voorzien was van het merkteken 'Gedistilleerd', dat die automaat gevuld was met flessen sterke alcoholische dranken. Ik zag dat de aanwezige flessen/merken een alcoholpercentage van meer dan 15% vermeldden. Tevens kon ik vaststellen dat de automaat geplaatst was om anders dan om niet dranken te verstrekken aan klanten.
Op 21 december 2005 heb ik de aanwezige eigenaar van bedoelde [A] aangesproken. De man gaf mij op te zijn [betrokkene 1]. Hij verklaarde mij - kort weergegeven - :
"Vanaf week 12 van 2005 tot op heden (week 52 van 2005) heb ik de bedoelde automaat met gedistilleerde dranken in werking voor de klanten. Ik heb geen slijtervergunning van de gemeente Delft in mijn bezit."
3.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar ter zake van het onder 2 tenlastegelegde onder meer het volgende aangevoerd:
"Als tweede feit is cliënte tenlastegelegd de overtreding van artikel 16 van Pro de Drank- en Horecawet. Dit artikel luidt als volgt:
'het is degene, die bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank verstrekt, verboden daartoe automaten, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank kunnen betrekken aanwezig te hebben, tenzij deze zich bevinden in hotelkamers, ingericht voor nachtverblijf, welke deel uitmaken van een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend.'
Wil er sprake zijn van artikel 16 Drank Pro- en Horecawet dan moeten de afnemers zelfstandig zodanige drank uit de automaten kunnen betrekken. Maar in casu kunnen de afnemers helemaal niet zelfstandig alcoholhoudende drank betrekken uit de automaten. De afnemers dienen in de eerste plaats op een touch screen paneel aan te geven welk product zij willen kopen. Vervolgens krijgen de afnemers een bon met daarop een barcode. De bon kunnen zij alleen bij een kassa medewerker afrekenen en laten activeren. Bij dezelfde kassa medewerker vindt de leeftijdsverificatie plaats. Alleen na het verrichten van de voorgaande handelingen kunnen de afnemers met de bon de alcoholhoudende drank uit de automaten betrekken. Hier is dan ook geen sprake van zelfstandige afname van alcoholhoudende drank door klanten.
Uit de inspectiebevindingen van de Voedsel en Waren autoriteit op 30 maart 2005 blijkt dat [betrokkene 1] heeft verklaard:
'Een klant dient op een touch screen panel, een soort computer, aan te geven welk product hij wil kopen. Deze touch screen panels bevinden zich nabij de kassa's. Uit deze automaat komt vervolgens een bonnetje met daarop een barcode. Dit bonnetje dient vervolgens bij een kassa medewerker geactiveerd te worden. Bij deze zelfde medewerker dient de leeftijdsverificatie plaats te vinden en het product afgerekend te worden. Hierna kan de klant door het bonnetje te scannen op de eerder beschreven automaat zijn gewenste product verkrijgen. Deze werkwijze geldt alleen voor de automaat met sterke drank en de automaat met tabaksproducten.'
Deze werkwijze wordt ook beschreven in het door de VWA opgestelde proces-verbaal van inspectie van 19 september 2005 dat zich achter de brief van 4 oktober 2005 bevindt en het proces-verbaal van inspectie van 20 februari 2006, dat zich achter de brief van 22 februari 2006 bevindt.
Door de werkwijze die moet worden gevolgd om sterke drank en tabaksproducten uit de automaten te betrekken wordt het afnemers niet gemakkelijker gemaakt om deze producten te kopen dan in een "klassieke" winkelsituatie. Ook is het niet zo dat (jonge) afnemers zonder toezicht zelfstandig sterke drank uit de automaat kunnen betrekken. Nog steeds moet er bij het kopen van sterke drank een medewerker van cliënte aan te pas komen en op deze manier wordt er ook toezicht op de leeftijd gehouden. Het kopen van sterke drank uit de automaten is op deze manier niet gemakkelijker dan het kopen van andere alcoholhoudende drank uit de supermarkt. Door deze werkwijze blijven de doelstellingen van de Drank- en Horecawet gewaarborgd, namelijk dat alcohol op een verantwoordelijke wijze wordt verstrekt en dat de verplichte leeftijdscontrole wordt uitgevoerd.
De economische politierechter heeft dit verweer in het geheel niet besproken, laat staan dat er voldoende gemotiveerd op beslist is. De enkele overweging dat cliënte er door de VWA op is gewezen dat de verkoop van sterke drank door middel van een automaat niet is toegestaan, is volstrekt ontoereikend. Dit vormt geen gemotiveerde weerlegging van het verweer van de verdediging. Dit geldt te meer nu de verdediging in eerste aanleg tevens heeft aangevoerd dat cliënte uit principieel oogpunt, om eindelijk duidelijkheid te krijgen in de onderhavige situatie, deze zaak voor een rechter heeft willen laten komen. Hierbij is ook nog van belang dat er tussen de medewerkers van VWA die cliënte bezochten geen overeenstemming bestond, zij verschilden onderling van mening over de vraag of de verkoop van alcoholhoudende producten op de wijze van cliënte strafbaar zou zijn. Sterker nog: deze medewerkers van VWA adviseerden cliënte om de boete niet te betalen en het te laten komen tot een 'proefproces' voor een rechter om duidelijkheid te krijgen in de onderhavige zaak.
Conclusie
De economische politierechter heeft ten onrechte niet, althans onvoldoende gemotiveerd beslist op de stelling van de verdediging dat niet is voldaan aan het vereiste dat "de afnemers zelfstandig zodanige drank kunnen betrekken uit de automaten" zoals gesteld in artikel 16 Drank Pro- en Horecawet. Het vonnis van de economische politierechter dient op dit punt dan ook te worden vernietigd en de verdediging verzoekt Uw Hof opnieuw recht te doen. Daarbij stelt de verdediging nog dat de automaat die cliënte in gebruik had geen automaat is die een overtreding van artikel 16 oplevert Pro. Om die reden is er geen wettig en overtuigend bewijs dat cliënte artikel 16 Drank Pro- en Horecawet zou hebben overtreden en dient cliënte ten aanzien van dit feit te worden vrijgesproken."
3.4. Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande het volgende overwogen:
"Nadat een afnemer via een touch-screen een gedestilleerde drank had uitgekozen, kreeg deze afnemer een bon. Deze bon moest vervolgens door een caissière gescand worden, waardoor de barcode op de bon geactiveerd werd. Daarna kon de afnemer met die bon een fles gedestilleerde drank uit de automaat bekomen.
Nu het aan de afnemer zelf was om de bovengenoemde handelingen te verrichten teneinde de - eerder door die afnemer uitgekozen - fles gedestilleerd te bekomen, is het hof van oordeel dat de afnemer door die handelwijze zelfstandig de drank kon betrekken.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."
3.5.1. Art. 16 Drank Pro- en Horecawet luidt, nadat het bij beschikking van 2 mei 2000 (Stb. 185) van art. 13 tot Pro art. 16 is Pro vernummerd, als volgt:
"Het is degene, die bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank verstrekt, verboden daartoe automaten, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank kunnen betrekken aanwezig te hebben, tenzij deze zich bevinden in hotelkamers, ingericht voor nachtverblijf, welke deel uitmaken van een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend."
3.5.2. De tenlastelegging ter zake van feit 2 is toegesneden op art. 16 Drank Pro- en Horecawet, zoals dat hiervoor is weergegeven. De in de bewezenverklaring voorkomende term "zelfstandig betrekken" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.
3.6.1. Ten tijde van de invoering van de Drank- en Horecawet luidde art. 13 van Pro deze wet als volgt:
"Het is degene, die bedrijfsmatig of in de uitoefening van de in artikel 3, eerste lid, onder c, bedoelde werkzaamheid alcoholhoudende drank verstrekt, verboden daartoe automaten, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank kunnen betrekken, aanwezig te hebben."
3.6.2. De memorie van toelichting bij deze bepaling houdt onder meer het volgende in:
"Het is duidelijk, dat naleving van dit voorschrift niet mogelijk is, indien de verstrekker er geen controle over heeft, aan wie alcoholhoudende drank wordt verstrekt. Dit laatste zal veelal het geval zijn, indien het verstrekken van alcoholhoudende drank door middel van automaten geschiedt.
Desalniettemin kunnen zich gevallen voordoen, waarin bedoelde controle voldoende is gewaarborgd, hoewel alcoholhoudende drank door middel van automaten wordt verstrekt.
Met name valt hierbij te denken aan de z.g. zelfbedieningsrestaurants. Voor dergelijke gevallen opent artikel 44 van Pro het wetsontwerp voor de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid de mogelijkheid ontheffing te verlenen van het in het onderhavige artikel vervatte verbod. Het tweede lid van artikel 44 maakt Pro het mogelijk zodanige ontheffing onder de nodige beperkingen te verlenen en daaraan de nodige bijkomende voorschriften te verbinden. Ook het niet naleven van dergelijke voorschriften is blijkens artikel 69 van Pro het wetsontwerp strafbaar."
(Kamerstukken II, 1961-1962, 6811, p. 24)
3.7. Uit de hiervoor onder 3.6.2 weergegeven memorie van toelichting volgt dat van "zelfstandig betrekken" als bedoeld in art. 16 Drank Pro- en Horecawet sprake is indien de verstrekker van alcoholhoudende drank er geen controle over heeft aan wie de alcoholhoudende drank wordt verstrekt. In aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat in het onderhavige geval afnemers de door hen gewenste alcoholhoudende drank eerst konden bekomen nadat zij beschikten over een bon die door een caissière was geactiveerd, geeft zijn oordeel dat sprake was van "zelfstandig betrekken" als bedoeld in art. 16 Drank Pro- en Horecawet derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft aldus de grondslag van de tenlastelegging verlaten.
3.8. Het middel slaagt.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 februari 2011.