Uitspraak
17 december 2010
Eerste Kamer
09/01879
DV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats], Antigua en Barbuda,
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Eiser 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Eiser 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Eiser 5],
wonende te [woonplaats],
6. [Eiser 6],
wonende te [woonplaats],
7. [Eiser 7],
wonende te [woonplaats],
8. [Eiser 8],
wonende te [woonplaats],
9. [Eiser 9],
wonende te [woonplaats],
10. [Eiseres 10],
wonende te [woonplaats],
11. [Eiser 11],
wonende te [woonplaats],
12. [Eiser 12],
wonende te [woonplaats],
13. [Eiser 13],
wonende te [woonplaats],
14. [Eiser 14],
wonende te [woonplaats],
15. [Eiseres 15],
wonende te [woonplaats],
16. [Eiseres 16],
wonende te [woonplaats],
17. [Eiser 17],
wonende te [woonplaats],
18. [Eiser 18],
wonende te [woonplaats],
19. [Eiser 19],
wonende te [woonplaats],
20. [Eiser 20],
wonende te [woonplaats],
21. [Eiser 21],
wonende te [woonplaats],
22. [Eiser 22],
wonende te [woonplaats],
23. [Eiser 23],
wonende te [woonplaats],
24. [Eiseres 24],
wonende te [woonplaats],
25. [Eiser 25],
wonende te [woonplaats],
26. [Eiser 26],
wonende te [woonplaats],
27. [Eiser 27],
wonende te [woonplaats],
28. [Eiser 28],
wonende te [woonplaats],
29. [Eiser 29],
wonende te [woonplaats],
30. [Eiser 30],
wonende te [woonplaats],
31. [Eiser 31],
wonende te [woonplaats],
32. [Eiser 32],
wonende te [woonplaats],
33. [Eiseres 33],
wonende te [woonplaats],
34. [Eiseres 34],
wonende te [woonplaats],
35. [Eiser 35],
wonende te [woonplaats],
36. [Eiser 36],
wonende te [woonplaats],
37. [Eiser 37],
wonende te [woonplaats],
38. [Eiser 38],
wonende te [woonplaats],
39. [Eiser 39],
wonende te [woonplaats],
40. [Eiser 40],
wonende te [woonplaats],
41. [Eiser 41],
wonende te [woonplaats],
42. [Eiser 42],
wonende te [woonplaats],
43. [Eiser 43],
wonende te [woonplaats],
44. [Eiser 44],
laatstelijk wonende te [woonplaats],
45. [Eiser 45],
wonende te [woonplaats],
46. [Eiser 46],
wonende te [woonplaats],
47. [Eiser 47],
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats,
48. [Eiser 48],
wonende te [woonplaats],
49. [Eiser 49],
wonende te [woonplaats],
50. [Eiseres 50],
wonende te [woonplaats],
51. [Eiseres 51],
wonende te [woonplaats],
52. [Eiseres 52],
wonend te [woonplaats],
53. [Eiser 53],
wonende te [woonplaats],
54. [Eiser 54],
wonende te [woonplaats],
55. [Eiser 55],
wonende te [woonplaats],
56. [Eiser 56],
wonende te [woonplaats],
57. [Eiser 57],
wonende te [woonplaats],
58. [Eiseres 58],
wonende te [woonplaats],
59. [Eiser 59],
wonende te [woonplaats],
60. [Eiser 60],
wonend te [woonplaats],
61. [Eiser 61],
wonende te [woonplaats],
62. [Eiser 62],
wonende te [woonplaats],
63. [Eiser 63],
wonende te [woonplaats],
64. [Eiser 64],
wonende te [woonplaats],
65. [Eiser 65],
wonende te [woonplaats],
66. [Eiser 66],
wonende te [woonplaats],
67. ZIG B.V.,
gevestigd te Zeist,
68. [Eiser 68],
wonende te [woonplaats],
69. [Eiser 69],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
1. TMF NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar het recht van de British Virgin Islands TMF (B.V.I.) LIMITED,
gevestigd te Tortola, British Virgin Islands,
3. de vennootschap naar het recht van de British Virgin Islands TMF MANAGEMENT (BVI) LIMITED,
gevestigd te Tortola, British Virgin Islands,
VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en TMF c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 268439/H 03.1636 van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2005,
b. het arrest in de zaak 106.004.766/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. TMF c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat en mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad. Voor TMF c.s. is de zaak toegelicht door mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. R. Meijer, beiden advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 4.1 van het bestreden arrest. Deze komen, voor zover nog van belang, op het volgende neer.
(i) [Betrokkene 1] heeft sinds 1997 getracht een project te realiseren op een door hem en anderen gekocht terrein in de Dominicaanse Republiek. Daar zou een resort worden gebouwd en geëxploiteerd, bestaande uit appartementen en hotels.
(ii) Daartoe heeft [betrokkene 1] een organisatie opgezet, waartoe een aantal vennootschappen behoorde, waarover hij direct of indirect de zeggenschap had, met uitzondering van TMF Management (BVI) Ltd.
(iii) Derden konden op uiteenlopende wijze aan het project deelnemen door daarin te investeren als belegger. Dit gebeurde door de koop van een appartementsrecht (aangeboden onder meer onder de naam All Investment Plan) of door aandelen te kopen in een nog op te richten vennootschap, die het resort zou gaan exploiteren, Macao Beach Inc. Aanvankelijk zijn ook aandelen aangeboden in een andere door [betrokkene 1] beheerde vennootschap, DR Marketing.
(iv) [Eiser] c.s. zijn kopers van appartementsrechten en aandelen als vorenbedoeld. Zij hebben hun investering nooit teruggezien.
3.2 De vordering van [eiser] c.s. in conventie strekte tot betaling van schadevergoeding. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. De door [betrokkene 1] c.s. ingestelde vordering in reconventie is eveneens afgewezen. Deze vordering is in cassatie niet meer aan de orde. Het hof heeft de vordering van [eiser] c.s. toegewezen tegen een aantal partijen, waaronder [betrokkene 1], en de vorderingen tegen TMF c.s. afgewezen.
3.3 De oordelen van het hof kunnen, voor zover in cassatie van belang, als volgt worden samengevat:
(a) Als ten processe vaststaand wordt aangenomen dat het Project niet doorgaat (rov. 4.6.6).
(b) Nu onvoldoende gesteld of gebleken is dat toepassing van het in beginsel toepasselijke recht van de British Virgin Islands tot een ander oordeel leidt dan toepassing van Nederlands recht, kan in het midden blijven welk recht van toepassing is op het inschrijfformulier en op het onrechtmatig handelen/nalaten van TMF c.s. (rov. 4.7).
(c) [Eiser] c.s. verwijten [betrokkene 1] en Caribbean Comfort dat zij zijn opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van art. 1, onder b, Wte zonder te beschikken over de ingevolge art. 7 Wte vereiste vergunning.
Dit verwijt is juist (rov. 4.8.2 en 4.8.3).
(d) Voorts verwijten zij GolfOne Host, Caribbean Comfort, CPC en DR Marketing dat zij art. 3 Wte hebben overtreden door aandelen buiten een besloten kring aan te bieden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen. Het hof oordeelde dat geen sprake was van een besloten kring en dat genoemde vennootschappen, met uitzondering van de laatstgemelde, in strijd met art. 3 Wte aandelen hebben aangeboden (rov. 4.8.4 en 4.8.5).
(e) Het hof verwierp de stelling van [eiser] c.s. dat TMF Management (BVI) als bestuurder van CPC en DR Marketing erop had moeten toezien dat een prospectus algemeen verkrijgbaar was en dat de door haar ingeschakelde intermediairs over een vergunning als bedoeld in art. 7 Wte beschikten, en dat zij door dit na te laten onrechtmatig jegens de aandeelhouders van DR Marketing heeft gehandeld (rov. 4.9.2).
(f) Het betoog van [eiser] c.s. dat TMF Nederland B.V. als trustee van de "GolfOne Groep" een verwijt valt te maken van het feit dat [betrokkene 1] en de door hem beheerste (gecontroleerde?) vennootschappen in strijd met de Wte hebben gehandeld, stuit volgens het hof (rov. 4.10) reeds daarop af dat TMF Nederland B.V. als trustee binnen de betrokken vennootschappen geen enkele - beslissende - zeggenschap heeft over de handelingen die [betrokkene 1] als bestuurder van die vennootschappen verricht.
(g) [Betrokkene 1], Caribbean Comfort, CPC en GolfOne Host zijn aansprakelijk jegens [eiser] c.s. wegens overtreding van de Wte (rov. 4.11).
(h) Niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] c.s. en TMF c.s. hebben gehandeld in strijd met art. 6:194 BW. [Eiser] c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat het aan hen verstrekte prospectus is openbaargemaakt in de zin van art. 6:194. Het gestelde misleidend karakter valt derhalve niet onder deze bepaling (rov. 4.15.1).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel 1 voert terecht aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.9.2 heeft miskend dat [eiser] c.s. de aansprakelijkheid van TMF c.s. jegens hen niet hebben gebaseerd op onbehoorlijke vervulling door TMF Management (BVI) van haar taak als bestuurder (art. 2:9 BW) doch op het naar in het maatschappelijk verkeer geldende normen onbetamelijk handelen van TMF Management (BVI) jegens hen. Het hof heeft kennelijk uit het oog verloren dat, ook als niet gesproken kan worden van een onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder jegens de vennootschap, het handelen van deze bestuurder jegens een derde nog wel ernstig verwijtbaar kan zijn.
Na verwijzing zal deze grondslag van de vordering alsnog moeten worden onderzocht.
Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 geen behandeling behoeven.
4.2 Onderdeel 4 bevat de klacht dat het hof in rov. 4.15.1 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:194 BW. Deze klacht treft doel. Door te oordelen dat [eiser] c.s. hun stelling over openbaarmaking van het prospectus hadden moeten toelichten, heeft het hof klaarblijkelijk miskend dat aan openbaarmaking in de zin van genoemde bepaling een ruime strekking toekomt en dat reeds uit het onweersproken feit dat het in dit geding bedoelde prospectus aan deelnemers aan het Project is uitgereikt, kan volgen dat van openbaarmaking sprake is geweest. De onderdelen 5 en 6 behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling.
4.3 De onderdelen 7 en 8 stuiten af op de aan het hof als feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.
4.4 Onderdeel 9 keert zich tegen rov. 4.10 van het hof en treft doel. De enkele omstandigheid dat de trustee geen - beslissende - zeggenschap had in de vennootschappen waarvan zij trustee is, brengt niet mee dat haar geen verwijt zou kunnen worden gemaakt van het overtreden van de Wte door deze vennootschappen, nu zij als trustee ook zonder deze zeggenschap gehouden kan zijn toezicht te houden op de naleving van de(ze) wet. Volgens de stellingen van [eiser] c.s. zou de trustee juist in deze taak zijn tekortgeschoten. Deze stellingen moeten alsnog beoordeeld worden.
4.5 De onderdelen 10 en 11 falen op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 56 tot en met 66.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Onderdeel A klaagt terecht dat het hof heeft verzuimd ingevolge art. 25 Rv. ambtshalve vast te stellen wat de inhoud is van het volgens TMF c.s. toepasselijke recht van de British Virgin Islands. Het oordeel van het hof dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat dit recht leidt tot een ander oordeel dan het Nederlandse recht, miskent dat de rechter hier een zelfstandige taak heeft.
5.2 Onderdeel B treft eveneens doel, zoals volgt uit hetgeen is overwogen met betrekking tot onderdeel 1 van het middel in het principale beroep.
5.3 Onderdeel C neemt tot uitgangspunt dat [eiser] c.s. met hun vordering tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens het waardeloos worden van hun aandelen, beogen vergoeding te verkrijgen van zogenoemde afgeleide schade. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
5.4 Onderdeel D is gericht tegen het oordeel (in rov. 4.8.5) van het hof dat de activiteiten van de bij het Project betrokkenen zich niet slechts tot een "besloten kring" in de zin van art. 3 Wte richtten. Nu het onderdeel niet het oordeel van het hof bestrijdt dat het voor iedereen op een eenvoudige wijze mogelijk was om houder te worden van een inschrijfnummer, waarmee het hof voldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat van beslotenheid geen sprake kon zijn, kan het reeds daarom geen doel treffen. Het oordeel van het hof is ook niet onjuist of onbegrijpelijk.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage;
compenseert de proceskosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.