Uitspraak
26 oktober 2010
Strafkamer
nr. 09/01119
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 maart 2009, nummer 22/002863-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Haaglanden, locatie Scheveningen" te 's-Gravenhage.
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel klaagt over de verwerping van een verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van de in het kader van de opsporing door de politie verrichte observaties.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 23 augustus 2007 tot en met 31 oktober 2007 te [plaats], opzettelijk heeft verkocht of afgeleverd gebruikershoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."
3.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bij wijze van preliminair verweer een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Dat verweer is door het Hof bij een op die terechtzitting gegeven beslissing verworpen.
Dat verweer hield blijkens de ten aanzien van dat verweer overgelegde pleitnota onder meer in:
"In essentie meent de verdediging dat er wel degelijk sprake is geweest van een stelselmatige observatie in strijd met art. 126g Sv. Er is immers een camera opgehangen bij een pleintje (voetbalkooi) waarvan Justitie wist of kon weten dat hij daar vrijwel dagelijks verscheen, juist ook omdat zijn moeder aan dit plein woonachtig is. [Verdachte] is in deze buurt geboren en getogen. Hij komt er dagelijks om met zijn vrienden te praten en/of zijn moeder te bezoeken. De politie was daarmee ook bekend. Uit het dossier blijkt ook dat de politie hem ambtshalve kent. Met andere woorden: de politie wist heel goed dat het plaatsen van de camera ertoe zou leiden dat men mijn cliënt zeer frequent en langdurig zou observeren, althans dat die kans meer dan gemiddeld zou zijn. Men zou een belangrijk deel van zijn leven in beeld brengen.
Hij is niet over een korte periode geobserveerd. Er is eerst een voorverkenning gemaakt met een videocamera op grond van art.2 Politiewet op 29 en 30 juni 2007, 3,4 en 5 juli 2007. Dat heeft tot het vermoeden geleid dat er waarschijnlijk sprake was van overdracht van verdovende middelen. Een van de vermoedelijke dealers zou de ambtshalve bekende [verdachte] zijn. Hij zou zich op 5 juli 2007 nabij de voetbalkooi ophouden en 'iets' verstoppen. Teneinde de drugsoverlast duidelijk in beeld te krijgen werd besloten een camera bij de voetbalkooi te plaatsen. Er werd toestemming gevraagd aan de OvJ voor een niet stelselmatige observatie.
Het gaat in eerste aanleg om de periode 17 augustus - 20 september 2007 en na verlenging om de periode 21 september tot 26 oktober 2007. Het betreft dus een periode van meer dan twee maanden, met twee welbewuste tussentijdse afwegingsmomenten. Alleen al hierdoor is evident dat het hier een forse inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] gaat. Er is immers een vrijwel volledig beeld van (een belangrijk) deel van zijn leven verkregen. Het plein is niet los te zien van de persoon van [verdachte]. Zie ook HR 20 januari 2009 en met name AG Knigge (LJN BF5603, 07/11672): Het observeren van een object kan in beginsel alleen stelselmatige observatie opleveren, als dat object met een bepaalde persoon verbonden is (...). Daarvan is hier overduidelijk sprake. In duur, frequentie, intensiteit, plaats en methode wordt een indringende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] gepleegd. Daarmee is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanmerkelijke mate geschonden."
3.3.2. Bij pleidooi heeft de raadsman, voortbouwend op de in het preliminair verweer gestelde toedracht ten aanzien van de observaties, het verweer gevoerd dat die observaties en het daaruit verkregen bewijsmateriaal van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
De overgelegde pleitnota houdt dienaangaande het volgende in:
"3. Allereerst de videobeelden: Deze dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Dat om de navolgende redenen. Ik heb reeds toegelicht dat naar mijn overtuiging de dagvaarding nietig zou moeten worden verklaard omdat in het geheel niet duidelijk is geworden waarvan mijn cliënt nu precies feitelijk wordt verdacht. Daarnaast is er in het onderhavige geval sprake van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De videobeelden zijn door stelselmatige observatie met behulp van een technisch hulpmiddel (camera) verkregen. Bewijsuitsluiting in de zin van art. 359a Sv komt als rechtsgevolg aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. - dat is in casu het geval. De wet vereist nu eenmaal in alle gevallen waar stelselmatig wordt geobserveerd een machtiging ex art. 126g Sv van de OvJ. Dat voorschrift strekt juist ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De Hoge Raad acht namelijk slechts een beperkte inbreuk op grond van art. 2 Politiewet aanvaardbaar. Van een beperkte inbreuk kan i.c. geen sprake meer zijn - ook al zijn de camera's op de openbare weg geplaatst. Het criterium is of dat bijna een volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. [verdachte] kwam in de betreffende periode nagenoeg dagelijks bij de voetbalkooi. Door hem zolang en frequent te observeren is er duidelijk sprake van een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. I.c. wordt er derhalve van een flink deel van zijn dagelijkse een helder beeld verkregen. Justitie wist ook van tevoren dat dit het geval zou zijn. Mijn cliënt was immers ambtshalve bij de politie bekend. In dit kader moet ook worden opgemerkt dat op geen van de opnames is te zien dat cliënt iets verkoopt of overhandigt of cocaïne aanwezig is.
4. Wat wel op de opnames is te zien is dat hij bijna iedere dag bij de voetbalkooi staat, een biertje drinkt, met buurtgenoten chillt en dubbelt. Dat is ook niet zo gek: zijn moeder woont bij de voetbalkooi - slechts enkele meters van de plaats waar cliënt telkens op de videobeelden is te zien. Cliënt is in deze buurt opgegroeid. Hij heeft daar zijn kindertijd doorgebracht en komt daar nog steeds bijna iedere dag om zijn moeder te bezoeken en even met oude buurtgenoten te praten.
5. Het belang dat het geschonden voorschrift dient - namelijk bescherming van de persoonlijke levenssfeer - is in het onderhavige geval duidelijk geschonden, ook al zijn de opnames op de openbare weg gemaakt. Het criterium is immers, zoals reeds opgemerkt, dat een bijna volledig beeld van iemands leven wordt verkregen.
6. Een ander punt wat van belang is van de beoordeling van het verzuim dat zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid. Het valt in de onderhavige zaak niet in te zien, waarom aan de OvJ niet is verzocht om een machtiging ex art. 126g Sv af te geven. Het verzuim is daarom ook ernstig te noemen en in de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan is geen rechtvaardiging te vinden. Cliënt werd daardoor ernstig in zijn persoonlijke levenssfeer aangetast en ernstig in zijn belangen geschaad.
7. Op grond van het voorafgaande kan dus - kort samengevat - worden geconcludeerd dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden zodat de verdediging zich - nu het preliminaire verweer omtrent de ontvankelijkheid van het OM niet heeft kunnen slagen - zich op het standpunt stelt dat als rechtsgevolg bewijsuitsluiting van de videobeelden en daarmee ook van het proces-verbaal bevindingen omtrent deze beelden (dossierpagina's 11-15 en 65 - 66) dient te volgen. Immers, aan de drie vereiste elementen voor bewijsuitsluiting is in de onderhavige zaak ruimschoots voldaan (a. door de onrechtmatige bewijsvergaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate geschonden, b. er is nadeel door het verzuim veroorzaakt, c. er bestaat causaal verband tussen het verzuim en het verkregen bewijs). Nu alle getuigenverklaringen ook een rechtstreeks gevolg zijn van dit onrechtmatig verkregen bewijs, dienen ook deze verklaringen van het bewijs te worden uitgesloten."
3.4. Het Hof heeft het verweer in de bestreden uitspraak als volgt verworpen:
"De verdediging heeft bij gelegenheid van het pleidooi het (prelimair) verweer herhaald dat er met behulp van een statische camera gericht op voetbalkooi, stelselmatig is geobserveerd zoals bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering zonder de vereiste machtiging en de in verband daarmee verkregen bewijs onrechtmatig is verkregen en derhalve niet tot het bewijs mag worden gebezigd, een en ander zoals verwoord in de schriftelijke pleitnotities van de raadsman. Het hof stelt op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat in deze zaak een camera is ingezet die was gericht op een openbaar object, te weten een voetbalkooi, die niet onlosmakelijk was verbonden met verdachte. Naar het oordeel van het hof was een machtiging - zoals betoogd door de verdediging - dan ook niet vereist, is het met behulp van die camera verkregen bewijs dan ook niet onrechtmatig verkregen en kan derhalve ten behoeve van het bewijs worden gebezigd. Het verweer wordt dan ook verworpen."
3.5.1. Art. 126g Sv luidt als volgt:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.
(...)
5. het bevel tot observatie is schriftelijk en vermeldt:
(...)."
3.5.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij die bepaling is ingevoerd, houdt onder meer in:
"Bij het op stelselmatige wijze waarnemen van personen gaat het, zoals gezegd, om die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, bijvoorbeeld zijn contacten met een crimineel. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dergelijke vorm van observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen."
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 26 en 27)
3.6. Het Hof heeft als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het hier ging om een met behulp van een statische camera uitgevoerde observatie van een openbaar object, een zogenoemde voetbalkooi, die niet op een zodanige manier met de persoon van de verdachte was verbonden dat de gedane waarnemingen tot resultaat konden hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van verdachtes leven werd verkregen.
Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen door de verdediging omtrent die observaties, meer in het bijzonder omtrent de duur en de frequentie ervan is aangevoerd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het ook zonder andere motivering niet onbegrijpelijk is.
3.7. Het middel faalt.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 26 oktober 2010.