Uitspraak
14 september 2010
Strafkamer
nr. 09/01058
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 januari 2009, nummer 23/007053-07, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen over het onder 4 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt dat ten onrechte op de voet van art. 314a Sv de wijziging van de tenlastelegging is toegelaten.
2.2.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 1 en 2 tenlastegelegd, kort samengevat, diefstal met braak op of omstreeks 5 mei 2007 te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal. Ten aanzien van feit 3 is volstaan met een opgave van het feit als bedoeld in art. 261, derde lid, Sv. Daarbij ging het, kort samengevat, om diefstal door middel van braak in of omstreeks de periode van 30 oktober 2006 tot en met 5 mei 2007 te Heemstede en/of Haarlem en/of Bloemendaal en/of Wormerveer (meermalen gepleegd).
2.2.2. Na toewijzing van de op de voet van art. 314a Sv gevorderde aanpassing van de tenlastelegging houdt de tenlastelegging, kort samengevat, in:
1. diefstal door middel van braak, op of omstreeks 5 mei 2007 te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,
2. diefstal door middel van braak, op of omstreeks 5 mei 2007 te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,
3. diefstal door middel van braak, op of omstreeks 23 november 2006 te Haarlem,
4. diefstal door middel van braak, in of omstreeks de periode van 8 januari 2005 tot en met 13 maart 2007 te Haarlem en/of Heemstede en/of Zwanenburg en/of Amstelveen en/of Boxtel en/of Oegstgeest en/of Voorhout (meermalen gepleegd),
5. poging tot diefstal door middel van braak, in of omstreeks de periode van 11 november 2006 tot en met 13 november 2006 te Oegstgeest,
6. diefstal door middel van braak, op of omstreeks 22 april 2007 te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,
7. diefstal door middel van braak, in of omstreeks de periode van 11 februari 2007 tot en met 12 februari 2007 te Wormerveer.
2.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2009 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie, die onder meer het volgende inhoudt:
"Vordering ex art. 314a Sv
Op de inleidende dagvaarding tegen de zitting van 15 augustus 2007 stonden drie feiten vermeld. Volstaan is met een omschrijving van de feiten als bedoeld in art. 261 lid 3 Sv. Feit 1 op de inleidende dagvaarding komt overeen met feit 1 op de vordering; feit 2 op de inleidende dagvaarding komt overeen met feit 2 op de vordering.
Feit 3 op de inleidende dagvaarding betreft een verzamelfeit ter zake van een groot aantal feiten gepleegd op diverse plaatsen in Nederland, althans in Nederland, in de periode 30 oktober 2006 tot en met 5 mei 2007. Hoewel de feiten 3, 5, 6 en 7 niet afzonderlijk stonden vermeld op de inleidende dagvaarding, kan van deze feiten gezegd worden dat deze vallen binnen de omschrijving van het verzamelfeit 3. De vraag is vervolgens echter of dat ook geldt voor feit 4 op de vordering.
Feit 4 behelst een groot aantal inbraken. 9 van de 10 onder 4 vermelde inbraken vallen (ruimschoots) buiten de tenlastegelegde periode in verzamelfeit 3 op de inleidende dagvaarding en ook overigens buiten de tenlastegelegde periode in verzamelfeit 3 op de vordering gevangenhouding, aangezien dat feit een kopie is van feit 3 op de inleidende dagvaarding. Hieronder volgt een korte opgave van de onder 4 op de vordering vermelde incidenten en de data waarop de feiten volgens de aangiftes steeds gepleegd zouden zijn.
- incident 1: 8-10 januari 2005;
- incident 3: 15-16 mei 2005;
- incident 4: 1 augustus 2005;
- incident 5: 21-22 september 2005;
- incident 6: 4-5 oktober 2005;
- incident 7: 29-31 oktober 2005;
- incident 10: 13-14 februari 2006;
- incident 11: 2 september 2006;
- incident 13: 19 september 2006.
Alleen incident 18 valt zonder enige twijfel binnen de omschrijving van het verzamelfeit op de inleidende dagvaarding, nu het feit blijkens de aangifte gepleegd is 10/11 januari 2007 te Voorhout, dus in Nederland. Ook in zoverre is de vordering toelaatbaar, doch naar mijn oordeel niet voor het overige, voor zover het de hiervoor genoemde 9 incidenten betreft.
Wet en jurisprudentie
Ingevolge art. 314a Sv heeft de officier van justitie de bevoegdheid de aanpassing van de omschrijving op de dagvaarding ex art. 261 lid 3 Sv te vorderen. Het betreft een ruime bevoegdheid tot aanvulling en wijziging die de officier van justitie ingevolge die bepaling heeft. De Hoge Raad oordeelde (NJ 1998, 535) dat, gelet op de strekking van deze bepaling, redelijke uitleg van art. 314a Sv meebrengt dat de wijziging van de voorlopige tenlastelegging slechts dan niet kan worden toegelaten, indien die wijziging ertoe zou leiden dat elk verband tussen de gedragingen die in het bevel gevangenhouding en die welke in de gewijzigde tenlastelegging zijn omschreven, ontbreekt. Bij zo'n ruime bevoegdheid tot wijziging en aanvulling past immers niet goed dat die bevoegdheid niet zou bestaan, indien een feit op het bevel gevangenhouding als 'volledig' is tenlastegelegd. De strekking van art. 314a is immers dat de officier van justitie, die vanwege de regeling van de voorlopige hechtenis soms gedwongen is een dagvaarding uit te brengen op een moment, waarop hij nog niet in staat is de tenlastelegging in definitieve vorm en met voldoening aan de vereisten van art. 261, eerste en tweede lid, Sv op te stellen, later in de procedure de gelegenheid krijgt alsnog een definitieve dagvaarding te vervaardigen. Zie ook HR 20 oktober 1998, NJ 1999, 52.
In NJ 1999, 52 had de officier van justitie in de inleidende dagvaarding onder 1 deelneming aan een criminele organisatie tenlastgelegd, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van een groot aantal bij naam genoemde misdrijven, zoals fiscale misdrijven, valsheid in geschrifte, bedrog en bedrieglijke bankbreuk, alles in de periode - kort gezegd - 1990 t/m mei 1995. Verder was een aantal maal valsheid in geschrifte in de inleidende dagvaarding opgenomen. In de vordering ex art. 314a Sv had de officier van justitie ook bedrieglijke bankbreuk en een aantal andere valsheden dan in de inleidende dagvaarding separaat tenlastegelegd. Deze feiten vielen wel binnen de in de inleidende dagvaarding tenlastegelegde periode (van de criminele organisatie). Volgens de Hoge Raad hadden de rechtbank en het hof de vordering moeten toelaten.
In Hoge Raad 24 maart 1998, NJ 1998, 535 ging het om het volgende:
Tenlastegelegd bij inleidende dagvaarding was onder meer dat verdachte in de periode van 1 mei 1991 tot en met 17 oktober 1994 had deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of aanwezig hebben van softdrugs en/of het plegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van hashish, en dat hij betrokken was bij het in de periode van 1 mei 1991 tot en met 17 oktober 1994 opzettelijk binnen Nederland brengen van hashish.
De vordering van de Officier van Justitie als bedoeld in artikel 314a Sv hield - kort samengevat en zakelijk weergegeven - ondermeer in dat de tenlastelegging in die zin werd gewijzigd en aangepast dat aan verzoeker ook werd verweten dat hij in de maand augustus 1994 opzettelijk zou hebben vervoerd en/of aanwezig gehad 138 kilogram hashish en dat hij in de periode van 24 januari 1992 tot en met 6 mei 1992 in de gemeente Eindhoven zou hebben gepoogd 633 kilogram hashish binnen het grondgebied van Nederland te brengen.
Het hof oordeelde deze aanpassing toelaatbaar en de Hoge Raad kon dat billijken op grond van redelijke uitleg van art 314a Sv. Maar ook hier ging het dus om feiten die konden worden teruggeleid op de aanvankelijk tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie en ook hier vielen de feiten in de vordering binnen de aanvankelijk tenlastegelegde periode.
Beoordeling
De wijziging van de voorlopige tenlastelegging kan dus slechts dán niet worden toegelaten, indien die wijziging ertoe zou leiden dat elk verband tussen de gedragingen die in het bevel gevangenhouding en die welke in de gewijzigde tenlastelegging zijn omschreven, ontbreekt. Naar mijn oordeel ontbreekt elk verband tussen de hiervoor genoemde 9 incidenten als vermeld in feit 4 op de vordering en de feiten, met name het verzamelfeit op de inleidende dagvaarding. De 9 feiten betreffen weliswaar steeds inbraken, maar ze vallen niet binnen de in het verzamelfeit tenlastegelegde periode, hetgeen in de hiervoor genoemde zaken die de Hoge Raad beoordeelde steeds wel het geval was, waar dan het "verzamelfeit" steeds de deelneming aan de criminele organisatie betrof. In die twee zaken waren de feiten in de inleidende dagvaarding reeds zakelijk weergegeven én vielen ze binnen de in de inleidende dagvaarding genoemde periode, hetgeen hier niet het geval is. In casu gaat het steeds om, anders dan in de Hoge Raad beoordeelde zaken, volstrekt andere feiten. In dat verband merk ik nog op dat het verzamelfeit 3 zag op inbraken waarbij steeds de toegang was verschaft door middel van het boren van gaatjes. Met die kenmerken zijn immers ook alle aangiftes verzameld. In de 9 genoemde gevallen zijn er steeds geen gaatjes geboord, maar werd er wel steeds iets gegeten of gedronken. Alleen in het laatste - tiende - incident zijn er gaatjes geboord, maar dat feit valt als gezegd wel binnen de omschrijving van feit 3 op de inleidende dagvaarding.
Ten aanzien van de 9 hiervoor genoemde inbraken had de rechtbank de vordering ex art. 314a Sv dienen af te wijzen. Dat heeft de rechtbank niet gedaan. De overwegingen van de rechtbank houden op grond van hetgeen ik hiervoor heb aangevoerd geen stand."
2.3.2. De bestreden uitspraak houdt dienaangaande het volgende in:
"Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 november 2007 op vordering van de officier van justitie toegestane aanpassing van de omschrijving van de tenlastelegging, als bedoeld in artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering.
Het verweer van de raadsman met betrekking tot de rechtmatigheid van de op grond van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gedane aanvulling van de dagvaarding, verwerpt het hof nu naar het oordeel van het hof niet kan worden gezegd dat elk verband tussen de feiten die in de voorlopige tenlastelegging stonden opgenomen en die thans in de overeenkomstig artikel 314a Sv aangevulde tenlastelegging staan vermeld ontbreekt aangezien het in beide gevallen (gekwalificeerde) diefstallen betreft. Dat in de aangevulde tenlastelegging feiten staan vermeld die buiten de oorspronkelijk tenlastegelegde periode vallen doet daaraan niet af nu de beperking van artikel 313, tweede lid, laatste volzin, Sv niet van toepassing is."
2.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld: a) dat de regeling van art. 261, derde lid, Sv in verbinding met art. 314a Sv een uitzondering vormt op de regel dat de inleidende dagvaarding de opgave bevat van het feit dat wordt tenlastegelegd en dat, ingevolge art. 313, tweede lid, laatste volzin, Sv een wijziging van de tenlastelegging gedurende de procedure niet toelaatbaar is indien als gevolg daarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr zou inhouden, b) dat die uitzondering daarin bestaat dat in de in art. 261, derde lid, Sv bedoelde gevallen voor de opgave van het feit in de inleidende dagvaarding kan worden volstaan met de omschrijving die in het bevel tot gevangenneming of gevangenhouding is gegeven en dat bij de nadere omschrijving van dat feit als bedoeld in art. 314a Sv niet de beperking geldt dat sprake moet zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr als het in de inleidende dagvaarding opgenomen feit, doch dat c) bij toepassing van die uitzondering een wijziging ingevolge art. 314a Sv van de voorlopige omschrijving welke bestaat in een uitbreiding met andere feiten niet toelaatbaar is indien elk verband ontbreekt tussen die feiten en die welke overeenkomstig het bevel gevangenhouding of gevangenneming zijn opgenomen in de inleidende dagvaarding (vgl. HR 24 maart 1998, NJ 1998, 535 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 52).
2.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van het Hof dat niet gezegd kan worden dat elk verband tussen de hiervoor onder 2.2.1 en 2.2.2 bedoelde feiten ontbreekt, geen blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent art. 314a Sv. Het oordeel van het Hof dat de enkele omstandigheid dat de nadere omschrijving feiten omvat die buiten de voorlopige tenlastegelegde periode vallen, niet maakt dat elk verband in evenbedoelde zin ontbreekt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het Hof is voorts toereikend gemotiveerd.
2.6. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3. Beoordeling van het derde middel
3.1. Het middel klaagt over de verwerping van een ten aanzien van de feiten 4 en 5 gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting.
3.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 4 en 5 bewezenverklaard dat:
"4. hij in de periode van 8 januari 2005 tot en met 11 januari 2007 te Haarlem en Heemstede en Zwanenburg en Amstelveen en Oegstgeest en Voorhout, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit
- het bedrijf [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Haarlem, heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer 50 euro, ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], en
- café [B], gevestigd aan de [b-straat 1] te Heemstede, heeft weggenomen een geldbedrag toebehorende aan [betrokkene 2], en
- Chinees/Indisch restaurant [C], gevestigd aan de [c-straat 1] te Heemstede, heeft weggenomen een geldbedrag van (ongeveer) 1000 euro en 3 sloffen sigaretten toebehorende aan [betrokkene 3], en
- Chinees Speciaal Restaurant [D], gevestigd aan de [d-straat 1] te Zwanenburg, heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer 100 euro geheel toebehorende aan [betrokkene 4], en
- Pizzeria [E], gevestigd aan de [e-straat 1] te Heemstede, heeft weggenomen een geldbedrag van (ongeveer) 195 euro en 6 flessen sterke drank toebehorende aan [betrokkene 5], en
- een woninginrichtingswinkel, gevestigd aan de [f-straat 1] te Amstelveen, heeft weggenomen een geldbedrag van 90 euro toebehorende aan [F], en
- een verfwinkel, gevestigd aan de [f-straat 1] te Amstelveen, heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer 90 euro toebehorende aan [betrokkene 6], en
- een woning, gelegen aan de [g-straat 1] te Oegstgeest, heeft weggenomen twee tassen en een geldbedrag van ongeveer 300 euro toebehorende aan [betrokkene 6], en
- een zonnestudio, gevestigd aan de [h-straat 1] te Haarlem, heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer 45 euro toebehorende aan [betrokkene 7], en
- woninginrichtingswinkel [G], gevestigd aan de [i-straat 1] te Voorhout, heeft weggenomen een geldbedrag van 173 euro toebehorende aan [G],
waarbij verdachte zich telkens de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak en/of inklimming en/of de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak,
en
- (incident 11) hij op 2 september 2006 te Oegstgeest, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een damesfiets toebehorende aan [betrokkene 6];
5. hij in de periode van 11 november 2006 tot en met 13 november 2006 te Oegstgeest, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijf genaamd [H], gevestigd aan de [j-straat 1], weg te nemen goederen en/of geld van zijn gading, toebehorende aan [H], en zich daarbij de toegang tot genoemd bedrijf te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goederen en/of geld onder zijn bereik te brengen door middel van braak, het draairaam heeft opengewrikt en vervolgens het karton heeft weggehaald en vervolgens een schroevendraaier of inbussleutel(s) of een zaag tussen de kluis en de deur van die kluis heeft gezet/geplaatst, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.2.2. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen, die zijn opgenomen in de aanvulling van het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv die aan dit arrest is gehecht en daarvan deel uitmaakt.
3.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2009 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota, die onder meer het volgende inhoudt:
"Op 10 mei 2007 is bij [verdachte] DNA afgenomen op voet van art. 151b Sv.
Art. 151b lid 1 Sv bepaalt:
"De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek."
Op 5 mei 2007 is [verdachte] aangehouden op verdenking van twee inbraken gepleegd in de omgeving van het station Aerdenhout. Ook stond hij gesignaleerd ter fine van aanhouding ter zake van een aantal inbraken in Wormerveer. Bij geen van die gevallen is biologisch materiaal veiliggesteld (met als doel DNA-onderzoek).
Op 8 mei 2007 is [verdachte] voorgeleid. In het proces-verbaal van voorgeleiding wordt gesproken over in totaal 32 inbraken in de regio Haarlem, waarbij ook telkens geboord is in de kozijnen om de toegang te verschaffen. Niet wordt duidelijk om welke inbraken het gaat, laat staan dat blijkt dat er biologische sporen zijn aangetroffen in die 32 gevallen. Uiteindelijk - in een later verbaal - worden er 52 van dergelijke feiten waarin is geboord opgevoerd.
Slechts één feit zou in aanmerking kunnen komen om volgens het "incidentenoverzicht" onder de omschrijving "inbraak regio Haarlem" en "biologisch spoor" te vallen, namelijk incident 52. Nog afgezien van het feit dat niet is gebleken dat over dit feit is gesproken in het voorgeleidingsverbaal, blijkt bij nalezing van de op dit incident betrekking hebbende stukken in het dossier, dat er helemaal geen DNA-spoor is aangetroffen. Er is weliswaar een blikje waaruit is gedronken aangetroffen en in beslag genomen, maar uit helemaal niets blijkt, anders dan in bijvoorbeeld de zaken uit het aanvullend proces-verbaal, dat er DNA is veiliggesteld. Er zijn wel andere sporen gevonden, maar dat zijn geen biologische sporen.
Op 9 mei 2007 is [verdachte] gevraagd vrijwillig mee te werken aan de afname van DNA, hetgeen hij geweigerd heeft. Op 10 mei 2007 volgt het bevel van de officier van justitie, waarna alsnog DNA wordt afgenomen. Vervolgens wordt het DNA onderzocht en vergeleken en rollen er medio juni nog 18 inbraken uit de computer van het NFI waarin DNA van [verdachte] zou zijn aangetroffen. Die zaken betreffen voornamelijk feit 4 en 5 op de vordering ex 314a Sv.
Uit het dossier volgt niet dat er op 9 en 10 mei 2007 reeds inbraken uit de regio Kennemerland bekend waren waarbij biologische sporen waren aangetroffen. Dat staat namelijk wel vermeld in de aanvraag van de recherche aan de officier van justitie d.d. 23 mei 2007 om het afgenomen celmateriaal te laten onderzoeken. Uit bijvoorbeeld het voorgeleidingsverbaal blijkt niet dat er in "boorzaken" biologisch materiaal was aangetroffen, zodat wellicht om die reden celmateriaal diende te worden afgenomen.
Het bevel tot de afname van celmateriaal dient in het belang van het onderzoek te zijn. Ingevolge T&C Sv art. 151b, aant. 2b, ziet het belang van het onderzoek op het belang van het opsporingsonderzoek in verband met het misdrijf waarvan de verdachte wordt verdacht. Het omvat niet de opheldering van strafbare feiten waarop het opsporingsonderzoek niet is gericht (Kamerstukken II 1999/2000, 26 271, nr. 9, p. 34), noch op de opheldering van toekomstige strafbare feiten (Handelingen II 1999/2000). Bovendien moet op basis van feiten en omstandigheden waarschijnlijk zijn dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan (T&C Sv, art. 151b, aant. 2d).
Het een noch het ander kan worden vastgesteld, althans niet op 10 mei 2007, althans niet aan de hand van de op dat moment beschikbare stukken. Wanneer er geen biologische sporen voorhanden waren ter zake van feiten waarvan het waarschijnlijk was dat [verdachte] ze had begaan, kan ook niet gezegd worden dat de afname van celmateriaal op 10 mei 2007 in het belang van het onderzoek was, maar eerder een "fishing expedition", een schot hagel, in de hoop dat er nog iets geraakt werd. Dat is overigens aardig gelukt, gezien het aantal hits (zie het aanvullend verbaal).
Het maakt het bevel en de (onvrijwillige) afname van het celmateriaal op 10 mei 2007 onrechtmatig, omdat een en ander in strijd met art. 151b Sv heeft plaatsgevonden. Het betreft een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek. Ingevolge art. 359a Sv en de geldende rechtspraak is het meest geëigende gevolg dat dit bewijsmateriaal wordt uitgesloten van het bewijs. Immers, het gaat om een schending van het recht in het vooronderzoek dat niet meer te repareren is, terwijl [verdachte] in zijn belangen is geschaad, te weten zijn lichamelijk integriteit. Bovendien kan ook niet gezegd worden dat die "ernstige bezwaren" en het "belang van het onderzoek" er later wel zouden zijn gekomen. Immers, ook in een later stadium van het onderzoek waren er geen biologische sporen voorhanden. Deze kwamen eerst beschikbaar nadat de vergelijking plaatsgevonden had.
De overwegingen van de rechtbank overtuigen niet. De rechtbank overweegt dat er ten tijde van de in bewaringstelling ernstige bezwaren tegen [verdachte] bestonden ten aanzien van het onder 3 op de vordering genoemde verzamelfeit. Zoals ik hiervoor reeds heb uiteengezet dient ook het belang van het onderzoek in ogenschouw te worden genomen om tot DNA-onderzoek zoals in dit geval over te gaan. Daaraan is de rechtbank, terwijl dat uitdrukkelijk van de zijde van de verdediging is betoogd, geheel voorbij gegaan. Bovendien passen de feiten als genoemd in feit 4 op de vordering ex art. 314a Sv, zoals eerder betoogd, niet binnen het verzamelfeit op de vordering in bewaringstelling, op een na. De feiten van feit 4 zijn bovendien pas aan het licht gekomen nadat er DNA-onderzoek was gedaan, terwijl er als gezegd voordien geen biologische sporen voorhanden waren (met uitzondering van het bij [verdachte] afgenomen celmateriaal). De redenering van de rechtbank betreft een cirkelredenering en kan de verwerping van het gevoerde verweer niet dragen.
Bij gebreke van voldoende ander bewijs moet vrijspraak volgen ter zake van de onder 4 en 5 tenlastegelegde feiten."
3.3.2. Het Hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer als volgt verworpen:
"ten aanzien van het onder 4 en 5 tenlastegelegde
Het bevel tot afname van DNA bij de verdachte op grond van artikel 151b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering en de daaropvolgende daadwerkelijke afname van DNA-materiaal acht het hof niet onrechtmatig. Het hof stelt hierbij vast dat de rechter-commissaris bij het bevel tot inbewaringstelling heeft geoordeeld dat tegen de verdachte ernstige bezwaren bestonden ten aanzien van de op de vordering tot inbewaringstelling genoemde feiten, waaronder het "verzamelfeit" onder 3. Voorts is na een aangegeven inbraak een flesje cola aangetroffen welke is veiliggesteld en aangeboden aan het bureau forensische opsporing. Deze inbraak is gepleegd omstreeks 30 januari 2007 te Haarlem waarbij de dader door het boren van een gat in het hout van de tuindeur zich de toegang heeft verschaft tot die woning. Aldus is dit feit onder het verzamelfeit 3 op de vordering tot inbewaringstelling te rangschikken. Nu bij een feit waarvoor de rechter-commissaris ernstige bezwaren aanwezig achtte materiaal is aangetroffen dat bruikbaar kon zijn voor DNA-onderzoek en DNA-vergelijking is het hof van oordeel dat het gegeven bevel tot afname van DNA bij de verdachte in het belang van het onderzoek is gegeven en aldus niet onrechtmatig is. De bevindingen die zijn verkregen naar aanleiding van het vergelijkende DNA-onderzoek kunnen dienstig zijn aan de waarheidsvinding."
3.4.1. Art. 151b, eerste lid, Sv luidt:
"De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek."
3.4.2. De nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 5 juli 2001 tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 2001, 335) houdt ten aanzien van art. 151b, eerste lid, Sv het volgende in:
"Met de woorden "in het belang van het onderzoek" in de voorgestelde artikelen 151b, eerste lid, en 195d, eerste lid, Sv wordt bedoeld het belang van het opsporingsonderzoek of gerechtelijk vooronderzoek dat is ingesteld om een bepaald strafbaar feit op te lossen. DNA-onderzoek dat in het kader van een dergelijk onderzoek plaatsvindt, dient gericht te zijn op het achterhalen van de dader van het desbetreffende strafbare feit of het bevestigen van het feit dat de verdachte die een positieve bekentenis heeft afgelegd, ook inderdaad de dader is; dat onderzoeksbelang moet het DNA-onderzoek rechtvaardigen. Het kan niet gerechtvaardigd worden door de wens delicten op te helderen waarop het onderzoek niet is gericht. Dat neemt niet weg dat het DNA-onderzoek tot gevolg kan hebben dat de dader van het desbetreffende strafbare feit in verband zou kunnen worden gebracht met andere, nog niet opgeloste strafbare feiten. Een zoekactie in de DNA-databank kan immers tot resultaat hebben dat het DNA-profiel van de verdachte niet alleen correspondeert met het DNA-profiel van het spoor dat gevonden is in verband met het strafbare feit ter opheldering waarvan het onderzoek plaatsvindt, maar ook met het profiel van een of meer andere sporen van nog niet opgehelderde delicten." (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 271, nr. 9, p. 34)
3.5. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de officier van justitie ingevolge art. 151b Sv in het belang van het opsporingsonderzoek of het gerechtelijk vooronderzoek dat is ingesteld om een bepaald strafbaar feit op te lossen, kan bevelen dat van een verdachte ten behoeve van een DNA-onderzoek celmateriaal wordt afgenomen. Dit betekent dat bij het onderzoek naar het desbetreffende feit celmateriaal moet zijn veiliggesteld zodat het DNA-profiel van het gevonden spoor kan worden vergeleken met het DNA-profiel van de verdachte.
3.6. Het Hof heeft vastgesteld dat "bij een feit waarvoor de rechter-commissaris ernstige bezwaren aanwezig achtte materiaal is aangetroffen dat bruikbaar kon zijn voor DNA-onderzoek en DNA-vergelijking". Deze vaststelling is, gelet op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat geen DNA-spoor is aangetroffen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
3.7. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 4 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 14 september 2010.