Uitspraak
Nr. 08/04319
26 februari 2010
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 september 2008, nr. 07/00048, betreffende een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is ter zake van de verkrijging van een onroerende zaak op 18 januari 2002 een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank te Breda (nr. AWB 06/854) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur alsmede de naheffingsaanslag vernietigd.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep tegen de uitspraak van de Inspecteur ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Bij overeenkomst van 14 december 1998 heeft A (hierna: A) aan belanghebbende "de economische eigendom behoudens het risico van tenietgaan" van een onroerende zaak (hierna: de onroerende zaak) overgedragen. A was van die zaak economisch eigenaar en was via de vennootschap B B.V. middellijk enig aandeelhouder in belanghebbende.
3.1.2. Bij uitspraak van 4 september 2008, nr. 07/00047, LJN BG5737, NTFR 2008/2396, heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende bij deze transactie geen economische eigendom van de onroerende zaak heeft verkregen in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1990 (hierna: de Wet; tekst 1998). Tegen deze uitspraak is geen beroep in cassatie ingesteld.
3.1.3. Op 3 april 2001 heeft belanghebbende de juridische eigendom van de onroerende zaak verkregen. Hierbij heeft zij, met een beroep op de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter h, van de Wet in samenhang met artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna: het Uitvoeringsbesluit), geen overdrachtsbelasting voldaan.
3.1.4. A heeft bij overeenkomst van 18 januari 2002 alle aandelen in B B.V. verkocht en op diezelfde dag overgedragen aan E B.V. Bij de verkoopovereenkomst is onder meer bepaald:
"(...) Verkoper garandeert dat: (...) (de onroerende zaak, HR) wordt overgedragen inclusief het risico van tenietgaan, eventuele overdrachtsbelasting voor zover deze voortvloeit uit de overdracht van het risico van tenietgaan is voor rekening van (A, HR)".
3.1.5. Aan belanghebbende is met dagtekening 29 maart 2005 een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd ter zake van "de verkrijging per 18 januari 2002 van de onroerende zaak (...)".
3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende bij de in 3.1.4 bedoelde transactie op 18 januari 2002 de economische eigendom van de onroerende zaak heeft verkregen. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord.
3.3. De definitie van economische eigendom in artikel 2, lid 2, van de Wet is met ingangstijdstip 12 november 1999, 18.00 uur, gewijzigd in die zin dat het vereiste van risico van tenietgaan niet meer als zelfstandige eis is opgenomen naast het vereiste van enig risico van waardeverandering. Zonder een daartoe strekkende overgangsbepaling, die ontbreekt, kan onder de Wet, zoals deze sedertdien luidt, het enkele op zich nemen van het risico van tenietgaan van een onroerende zaak niet worden aangemerkt als een verkrijging van de economische eigendom van die zaak, ook niet indien daarbij mede acht wordt geslagen op een eerdere verkrijging van rechten en verplichtingen ten aanzien van die zaak, zoals in dit geval de verkrijging bij de onder 3.1.1 vermelde overeenkomst van 14 december 1998. 's Hofs andersluidende oordeel is onjuist. In zoverre slaagt het tweede middel.
3.4.1. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
3.4.2. De Inspecteur heeft zich voor het Hof nog beroepen op een tweede grondslag voor de aanslag: hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de belasting die niet is geheven in verband met de in 3.1.3 bedoelde vrijstelling alsnog is verschuldigd op grond van artikel 5b, lid 3, van het Uitvoeringsbesluit. Dit standpunt kan de Inspecteur reeds hierom niet baten omdat het aanslagbiljet niet een zodanige verkrijging als grondslag vermeldt.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 433,
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand,
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
gelast dat de Staat aan het Hof betaalt het griffierecht ter zake van de behandeling van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ten bedrage van € 448.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp en M.W.C. Feteris, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2010.