Uitspraak
9 juli 2010
Eerste Kamer
09/00321
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk XL INSURANCE COMPANY LTD.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2. HAMPDEN INSURANCE N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. ALLIANZ SCHADEVERZEKERING NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. NATEUS NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. B.T.M. van der Wiel,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelende te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de verzekeraars en de Staat.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 185453/02-2319 van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 november 2005,
b. het arrest in de zaak 105.004.639/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 september 2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben de verzekeraars beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het (principale) beroep.
De advocaat van de Staat heeft bij brief van 19 mei 2010 op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 13 mei 2000 is te Enschede op het terrein van het vuurwerkopslagbedrijf van de v.o.f. S.E. Fireworks (hierna: SEF) buiten de werkuren brand uitgebroken; daardoor is vuurwerk tot ontbranding gekomen, waarna zich krachtige ontploffingen hebben voorgedaan (hierna ook: de vuurwerkramp). Door deze explosies is in de omgeving van het bedrijf grote schade veroorzaakt; daarbij is ook het bedrijfscomplex van Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V. beschadigd, dat op een afstand van 100-175 meter lag.
(ii) De gevarenklasse die aan vuurwerk wordt toegekend, wordt bepaald door de autoriteiten van het land van herkomst aan de hand van richtlijnen van de Verenigde Naties met betrekking tot het transport van gevaarlijke stoffen. Deze richtlijnen zijn neergelegd in 'Recommendations on the transport of dangerous goods' met als bijlagen de 'Model Regulations' en het 'Manual of Tests and Criteria' (hierna ook: 'de VN-richtlijnen'). Vuurwerk valt onder gevarenklasse 1, onderverdeeld in zes subklassen (1.1 t/m 1.6; hierna ook: 'de VN-classificaties'). Daarnaast wordt met de comptabiliteitsgroep (S of G) onder meer de mate van gevoeligheid of aard van de stof aangegeven. Bij controle van in Nederland opgeslagen vuurwerk werd niet de juistheid van de in het land van herkomst daaraan toegekende classificatie onderzocht. De omschrijving van gevarenklasse 1 door TNO, die is tot stand gekomen op basis van de VN-classificaties, luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt (waarin met "massa-explosie" wordt bedoeld een explosie die praktisch op hetzelfde ogenblik plaatsvindt in nagenoeg de gehele lading):
"- klasse 1.1:
Massa-explosief, alle aanwezige artikelen exploderen tegelijkertijd, waardoor er een krachtige luchtschok ontstaat vergezeld van scherven en brokstukken afkomstig van de omhulling van het opslaggebouw, die over grote afstand worden weggeslingerd. De bijbehorende schade is afhankelijk van de totale hoeveelheid aanwezige explosieve stof.
- klasse 1.2:
In geval van ontsteking worden scherven en brandende delen alsook niet-ontstoken artikelen weggeslingerd. Deze laatste kunnen bij het neerkomen alsnog exploderen. De artikelen ontsteken niet tegelijkertijd zodat kleine explosies gedurende lange tijd kunnen optreden. Het schokgolfeffect blijft beperkt tot de explosieve inhoud van enkele artikelen.
- klasse 1.3:
Bij ontsteking wordt een heftige brand verwacht met bijbehorende hittestraling. Brandbare delen kunnen worden weggeslingerd. Scherfwerking en luchtdrukeffect blijven zeer beperkt.
- klasse 1.4:
Bij ontsteking wordt geen groot gevaar verwacht. Ook dragen deze artikelen niet bij tot een vergroting van de effecten. De effecten blijven beperkt tot op zeer geringe afstanden. Een explosie in een verpakkingseenheid zal geen vervolgexplosies veroorzaken."
De VN-richtlijnen dienden ten tijde van de vuurwerkramp als leidraad voor het vuurwerkveiligheidsbeleid in Nederland.
(iii) Aan SEF was door het college van B en W van de gemeente Enschede op 22 april 1997 een revisievergunning verleend, en op 19 juli 1999 een tijdelijke veranderingsvergunning. Op grond van deze vergunningen was het SEF toegestaan vuurwerk op te slaan, verdeeld over de in de vergunningen genoemde bewaarplaatsen. De maximumhoeveelheid vuurwerk die mocht worden opgeslagen was 158.500 kilogram van de gevarenklasse 1.4 S/G of, in plaats daarvan, 136.600 kilogram van die klasse, en bovendien 2.000 kilogram van de zwaardere gevarenklasse 1.3 G.
Daarnaast mocht tijdens de werkuren maximaal 500 kilogram van de gevarenklasse 1.4 S/G onverpakt in de ompakruimte aanwezig zijn.
Opslag van vuurwerk van de zwaarste gevarenklassen 1.1 en 1.2 was niet toegestaan.
(iv) SEF had bovendien een bezigings- en een afleververgunning. Deze waren verleend door de Rijksverkeersinspectie (hierna: RVI), die ook was belast met het toezicht op de naleving daarvan.
(v) Voordat het college van B en W de onder (iii) bedoelde vergunningen verleende heeft het, zoals het wettelijk verplicht was, advies ingewonnen met betrekking tot de gevolgen die de vuurwerkopslag voor de externe veiligheid zou hebben bij het - toentertijd zo genoemde - bureau Adviseur Milieuvergunningen van de sectie Milan van de directie Materieel Koninklijke Landmacht van het Ministerie van Defensie (hierna: bureau Milan). Bij het uitbrengen van dat advies maakte (de voorganger van) bureau Milan sinds 1992 gebruik van de door het bureau zelf herziene, interne, normen die waren neergelegd in het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Vuurwerk Algemeen, het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Groot Vuurwerk en het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Klein Vuurwerk. In deze memoranda (hierna ook tezamen: de memoranda) en in het Handboek Milieuvergunningen (hierna ook: het handboek) waren voor vuurwerk hoeveelheden en (VN-)gevarenklassen opgenomen waaraan (veiligheids)afstanden tot gevoelige gebouwen van derden waren gekoppeld.
(vi) In 1993 heeft een medewerker van het bureau Milan, toen nog bureau Hinderwetzaken genaamd, een controlebezoek gebracht aan SEF (dat op dat moment Kunstvuurwerkbedrijf [A] heette). Op 10 juni 1998 is SEF opnieuw door een medewerker van het bureau Milan gecontroleerd.
(vii) Na de vuurwerkramp is de onafhankelijke "Commissie onderzoek vuurwerkramp" ingesteld (hierna: commissie-Oosting). Deze commissie heeft uitgebreid onderzoek gedaan naar de gebeurtenissen voor, tijdens en na de ramp. Daarbij is ook de milieuveiligheid, de veiligheid voor de omgeving en het optreden van de betrokken overheden onderzocht. De commissie-Oosting heeft op 28 februari 2001 haar eindrapport en drie onderzoeksrapporten uitgebracht. Zij heeft zich daarin uitdrukkelijk onthouden van het formuleren van conclusies op het punt van schuld en aansprakelijkheid van betrokkenen, in verband met mogelijke civielrechtelijke of strafrechtelijke verwijtbaarheid jegens hen, of van hun politiek-bestuurlijke verantwoordelijkheid.
(viii) Daarnaast hebben acht rijksinspecties onderzoek verricht naar de vuurwerkramp. Bij brief van 19 februari 2001 is een rapport van vier rijksinspecties aan de Tweede Kamer aangeboden over de vraag in hoeverre de conclusies en aanbevelingen voortkomend uit onderzoek naar de vuurwerkexplosie die in 1991 te Culemborg had plaatsgevonden, in acties hebben geresulteerd.
(ix) De bedrijfsleiders van SEF zijn bij onherroepelijk geworden arresten van 12 mei 2003 veroordeeld tot gevangenisstraffen van één jaar in verband met opzettelijke overtredingen van milieuvergunningvoorschriften door SEF.
(x) Bij Koninklijk besluit van 22 januari 2002 (Stb. 2002, 33; hierna: het Vuurwerkbesluit) zijn nieuwe regels met betrekking tot consumenten- en professioneel vuurwerk vastgesteld. Ingevolge dit besluit mag binnen een inrichting waarin (mede) professioneel vuurwerk wordt opgeslagen of bewerkt, niet meer dan 6.000 kilogram vuurwerk aanwezig zijn en mag een zodanige inrichting uitsluitend nog zijn gelegen op een afstand van ten minste 800 meter van kwetsbare objecten, waaronder gebouwen of terreinen die in verband met het verrichten van arbeid worden of plegen te worden gebruikt, of die daartoe zijn bestemd.
(xi) In verband met de schade als gevolg van de vuurwerkramp hebben de verzekeraars in totaal € 60.469.137,-- aan de Grolschbedrijven uitgekeerd.
3.2.1 In dit geding hebben de verzekeraars gevorderd dat de Staat zal worden veroordeeld hun het hiervoor in 3.1 onder (xi) genoemde bedrag te voldoen, met neven-vorderingen. Zij hebben hieraan ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld tegenover hun verzekerde, de Grolschbedrijven, en dat zij in de rechten van hun verzekerde zijn gesubrogeerd.
3.2.2 In eerste aanleg hebben de verzekeraars aan het gestelde onrechtmatige handelen van de Staat ten grondslag gelegd dat deze heeft nagelaten
I. adequate regelgeving uit te vaardigen, dan wel de bestaande regelgeving aan te passen;
II. onderzoek te verrichten en gevolg te geven aan de uitkomsten daarvan in de vorm van (nadere) regelgeving;
III. het toezicht op de uitvoering van bestaande regelgeving te verbeteren en de veiligheidsproblematiek adequaat onder de aandacht van de bevoegde instanties te brengen;
IV. zorgvuldig te adviseren zodat geen onjuiste vergunningen tot stand konden komen;
V. maatregelen te treffen tegen de bij de Staat bekende illegale toestand bij SEF;
VI. voor zover moet worden aangenomen dat de Staat niet op de hoogte was van de onrechtmatige toestand bij SEF: voldoende "zorginspanningen" te leveren met betrekking tot de situatie bij SEF, of juiste prioriteiten te stellen.
De verzekeraars hebben wat betreft de onder I t/m III genoemde grondslagen van hun vordering tevens aangevoerd dat de Staat aldus gevaarzettend heeft gehandeld. Meer subsidiair hebben zij zich beroepen op schending van het eigendomsrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM) van de Grolschbedrijven. Ten slotte hebben zij zich beroepen op het égalité-beginsel.
3.2.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.3.1 In hoger beroep hebben de verzekeraars de grondslag van hun vordering aldus beperkt:
"(...) Daarmee is niet gezegd dat de grondslag van hun vordering regelgevingsfalen is. Appellanten spreken de Staat niet aan in zijn hoedanigheid van regelgever. De vraag die Appellanten in deze zaak aan de orde stellen is niet of de Staat in die hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld door niet eerder de regels aan te passen." (memorie van grieven nr. 10.12)
en
"Appellanten spreken de Staat aan in zijn hoedanigheid van partij die wist van een zeer gevaarlijke situatie en verzuimd heeft die gevaarlijke situatie op te heffen. De vraag is - het zij herhaald - uitsluitend of de Staat in dié hoedanigheid verplicht was op te treden tegen de vier hem bekende gevaren en, zo ja, of hij naar behoren heeft voldaan aan die rechtsplicht." (memorie van grieven nr. 10.13)
en
"De twee grondslagen in hoger beroep
Appellanten zijn inmiddels tot het inzicht zijn gekomen dat het niet juist is onjuiste advisering en het toezichtsfalen als zelfstandige verwijten te zien." (memorie van grieven nr. 14.7)
en
"In hoger beroep betogen Appellanten uitsluitend dat de bevindingen van TNO van na de Culemborg-ramp de Staat verplichtten tot het treffen van effectieve maatregelen tegen de dreiging van een massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot het wegnemen van ieder restrisico." (memorie van grieven nr. 14.7)
en
"(...) In dit hoger beroep leggen Appellanten als gezegd aan hun vordering zelfs helemaal geen "toezichtsfalen" ten grondslag. (...)" (memorie van grieven nr. 14.64)
3.3.2 Het hof heeft dienaangaande overwogen:
"3.1De verzekeraars (...) hebben uitdrukkelijk naar voren gebracht dat zij in hoger beroep uitsluitend nog betogen dat de kennis die de Staat na vuurwerkexplosie op 14 februari 1991 bij het bedrijf MS Vuurwerk b.v. te Culemborg had verkregen, de Staat verplichtte om effectieve maatregelen te treffen tegen de dreiging van een massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot het wegnemen van ieder restrisico. Zij voerden daartoe aan dat het stilzitten in gevaarlijke situaties als de onderhavige en het verzuim van de Staat zijn eigen veiligheidsbeleid na te leven, beide onrechtmatig waren."
Deze - blijkens het vorenstaande: alleszins begrijpelijke - samenvatting van de grondslag van de vordering van de verzekeraars is in cassatie onbestreden gebleven, en dient daarin dus tot uitgangspunt.
3.4 De verzekeraars hebben hun vordering in hoger beroep meer specifiek gebaseerd op de volgende twee gronden.
(i) De Staat heeft gevaarzettend en daarmee onrechtmatig gehandeld doordat hij toerekenbaar heeft verzuimd effectieve maatregelen te treffen tegen de hem - in elk geval na de rapportages over de ontploffing van het vuurwerkbedrijf MSV te Culemborg in februari 1991 - bekende gevaren voor personen en zaken van een massa-explosie in een bebouwde omgeving. Sindsdien wist hij immers dat het praktisch onmogelijk is een massa-explosie in een vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Daarom had hij toen de vestiging van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving moeten verbieden.
In dit verband hebben de verzekeraars meer in het bijzonder aangevoerd dat de Staat naar aanleiding van het TNO-rapport dat in 1991 is uitgebracht over de vuurwerkexplosie te Culemborg wist, of althans moet hebben geweten, dat niet alleen bij vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 het gevaar van een massa-explosie bestond, maar ook bij vuurwerk met een 1.3 of 1.4 classificatie dat bij SEF opgeslagen mocht zijn, omdat:
(a) de 1.3 en 1.4 classificaties onjuist konden zijn door
(i) test- en interpretatiefouten,
(ii) ongeschiktheid van de classificatie voor opslag,
(iii) moedwillig foute classificatie,
en voorts omdat het als 1.3 of 1.4 geclassificeerde vuurwerk die classificatie verloor en alsnog massa-explosief kon worden wanneer:
(b) het vuurwerk onverpakt was of
(c) het vuurwerk gemodificeerd was,
terwijl
(d) de aanwezigheid van massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) meebrengt dat dit met het andere aanwezige vuurwerk als één geheel zal exploderen.
(ii) Het door de Staat in feite gevoerde veiligheidsbeleid was in strijd met de door hem aanvaarde effectbenadering ten aanzien van inrichtingen met een massa-explosiegevaar. Deze houdt in dat hooguit geringe glas- en constructieschade acceptabel is. De Staat is aan deze benadering gebonden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook om die reden was de Staat gehouden de vestiging van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving te verbieden, en was nalatigheid onrechtmatig tegenover (onder meer) de Grolschbedrijven.
3.5 Het arrest van het hof kan als volgt kort worden samengevat.
(a) Overheidsaansprakelijkheid, waaronder de staatsaan-sprakelijkheid waarvan in dit geding sprake is, kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat zich een risico heeft verwezenlijkt waarvan de overheid op de hoogte was of had moeten zijn. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van de Staat is bepalend of het risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op zowel de ernst van de mogelijke effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was dat daaruit voor de Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen maatregelen te nemen (rov. 4.1). Die kennis moet zien op een risico dat zich met de vuurwerkramp daadwerkelijk heeft verwezenlijkt (rov. 5.1).
(b) De verzekeraars hebben betoogd dat de Staat ten aanzien van de (vuurwerk)explosies, gelet op de ernst van de mogelijke effecten, geen enkel restrisico (kans) mocht laten bestaan. Voor dit standpunt bestaat echter geen rechtsgrond. Deze grond kan, anders dan de verzekeraars stellen, niet worden gevonden in het door de Staat gevoerde eigen beleid, reeds omdat dit beleid, anders dan de verzekeraars betogen, niet inhield dat de Staat elke kans op een massa-explosie, hoe klein ook, uitsloot (rov. 4.2).
(c) De in hoger beroep aangevoerde grondslag voor aansprakelijkheid komt erop neer dat de Staat, op grond van de wetenschap die hij na de vuurwerkexplosie bij MSV had opgedaan, vóór 13 mei 2000 wist of behoorde te weten dat een substantieel deel van het bij SEF aanwezige vuurwerk zich gedroeg als zwaarder geclassificeerd vuurwerk dan 1.4-vuurwerk en dat ter plaatse ook massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) in combinatie met 1.3-vuurwerk was opgeslagen zodat hij (ook) jegens de Grolschbedrijven verplicht was effectieve maatregelen te treffen (rov.6.1). Het hof acht deze grondslag ondeugdelijk op de hierna in 4.9 samengevat weergegeven overweging.
(d) Ook als de Staat zou hebben geweten dat de vergunningen bij SEF niet werden nageleefd, leidt dit niet tot het oordeel dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Indien vergunningen niet werden nageleefd, kon handhavend en strafrechtelijk worden opgetreden.
De betrokken staatsorganen konden het bevoegde gezag inschakelen zodra een overtreding van de vergunningvoorschriften werd geconstateerd. De verzekeraars hebben geen concrete, bij SEF geconstateerde, overtreding gesteld waarop geen actie werd ondernomen door het betrokken staatsorgaan (rov. 18).
(e) De Staat was dus niet op grond van de wetenschap die hij vóór 13 mei 2000 had verkregen, verplicht andere maatregelen te nemen dan die welke hij al met het toen bestaande systeem van regelgeving en vergunningen had genomen in verband met massa-explosiegevaar in de omgeving van woningen en bedrijven. De Staat heeft daarom niet onrechtmatig gehandeld (rov. 20.1).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 De verzekeraars hebben een groot aantal klachten tegen het oordeel van het hof naar voren gebracht. Deze klachten betreffen, binnen het hiervoor in 3.4 weergegeven kader, met name de volgende vier kernpunten:
(1) Het hof heeft een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de grondslag van de vordering van de verzekeraars. Het is immers ervan uitgegaan dat de Staat volgens de verzekeraars geen enkel restrisico op enige massa-explosie had mogen laten bestaan. Deze uitleg is onbegrijpelijk. De verzekeraars hebben immers juist aangevoerd dat een massa-explosie van opgeslagen vuurwerk niet valt uit te sluiten. Om die reden had de Staat de vestiging van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving moeten verbieden.
(2) Bovendien heeft het hof ook in zoverre een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de grondslag van de vordering van de verzekeraars, dat het heeft beoordeeld wat de Staat wist of behoorde te weten met betrekking
tot het risico van een massa-explosie bij SEF.
De verzekeraars hebben zich echter beroepen op hetgeen de Staat wist, althans behoorde te weten, met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij de opslag van vuurwerk in het algemeen. Aldus heeft het hof miskend dat schending van de plicht effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen ook tot aansprakelijkheid leidt indien een onbekend gevaar zich verwezenlijkt, mits dit zou zijn voorkomen door de veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van de bekende risico's.
(3) De Staat beschikte na kennisneming van de rapporten die naar aanleiding van de vuurwerkexplosie te Culemborg zijn uitgebracht over ruim voldoende informatie om met zekerheid te weten dat het praktisch onmogelijk is een massa-explosie in een vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Gezien de aard en ernst van het gevaar was de Staat sindsdien gehouden maatregelen te nemen. Geen andere maatregel kon doeltreffend zijn dan een verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving. Ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is deze kernstelling door het hof verworpen.
(4)Het hof heeft de verzekeraars ten onrechte, of op onbegrijpelijke gronden, niet toegelaten tot het leveren van het door hen aangeboden getuigenbewijs.
Ad (1)
4.2 Deze klacht is door de onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel erop toegespitst dat het hof, door te beslissen als hiervoor in 3.5 onder (b) weergegeven, de hiervoor in 3.4 onder (ii) vermelde grondslag van hun vordering heeft misverstaan. De verzekeraars hebben immers in de feitelijke instanties aangevoerd dat uit de rapporten die naar aanleiding van de vuurwerkexplosie te Culemborg zijn uitgebracht (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)) is gebleken dat de kans op een massa-explosie bij een vuurwerkbedrijf nooit geheel valt uit te sluiten.
De verzekeraars hebben dus niet gesteld dat de Staat als beleid zou hebben gehad dit risico uit te sluiten. Wat zij wél hebben betoogd is dat de Staat, juist vanwege de kennis die hij in elk geval bezat sinds de vuurwerkexplosie te Culemborg in 1991, heeft gekozen voor een effectbenadering in plaats van een risicobenadering. Deze effectbenadering, die was neergelegd in de memoranda en het handboek (zie hiervoor in 3.1 onder (v)), hield in dat zich een massa-explosie van vuurwerk zal (kunnen) voordoen, maar dat het effect ervan op de omgeving beperkt zou moeten blijven tot een aanvaardbaar restrisico. Volgens de Staat, aldus nog steeds de verzekeraars, mocht hij met zijn schriftelijk vastgelegde beleid uitgaan van correcte naleving door de vuurwerkbranche van de daarop gebaseerde vergunningvoorschriften. Dit is echter een inconsistentie in elke effectbenadering. Dát is dus het werkelijke geschilpunt, waarop het hof geen acht heeft geslagen, althans niet gemotiveerd heeft beslist. Door uit te gaan van normconform gedrag stelde de Staat - in het kader van een effectbenadering - een op voorhand misplaatst vertrouwen in de effectiviteit van papieren normen, mede gelet op het feit dat de Staat bekend was met het gebrekkige normbesef binnen grote delen van de vuurwerkbranche (mondelinge toelichting in cassatie nrs. 26-29).
4.3 De Staat heeft de klachten bestreden en daartoe aangevoerd dat, al aangenomen dat op hem, en niet slechts op de gemeente als de wettelijk aangewezen (primaire) toezichthouder, uit hoofde van zijn effectbeleid een zorgplicht rustte tegenover de Grolschbedrijven, de verzekeraars een verkeerde voorstelling van dit beleid hebben gegeven. Uitgangspunt van het daadwerkelijk door de Staat gevoerde effectbeleid is het nog als aanvaardbaar beschouwde effect op de omgeving wanneer ter plaatse een brand ontstaat (het restrisico, dan wel resteffect). Vervolgens wordt op basis daarvan (door het bureau Milan) aan de vergunningverlenende instantie geadviseerd welke veiligheidsafstand in acht moet worden genomen tot de in de omgeving aanwezige bebouwing, rekening houdend met de in de vergunning te omschrijven hoeveelheid en zwaarte van het vuurwerk, en de wijze van opslag daarvan. Het risico dat de vergunninghouder in strijd met de in de vergunning gestelde voorwaarden handelt, wordt door deze effectbenadering dus niet uitgesloten, zo betoogde de Staat.
4.4.1 Hetgeen het hof dienaangaande in rov. 4.2 heeft overwogen (zie hiervoor in 3.5 onder (b)) dient mede te worden verstaan in het licht van de samenvatting die de verzekeraars zelf in hun memorie van grieven onder 6.21 hebben gegeven van hun betoog in "Hoofdstuk 6: rechtsplicht tot handelen", en daarmee van deze grondslag van hun vordering:
"Wanneer men de effectbenadering in het voorgaande betrekt, is duidelijk dat ook volgens het eigen veiligheidsbeleid van de Staat in de gegeven omstandigheden de verplichting bestond meteen maatregelen te treffen tegen vier gevaren waar TNO in het Culemborg-rapport op wijst. Die benadering staat immers niet toe dat enig restrisico op het ontstaan van een massa-explosie blijft voortbestaan. De op de Staat rustende rechtsplicht is daarmee gegeven."
4.4.2 Mede in dit licht dient de voormelde overweging van het hof als volgt te worden verstaan. Het door de Staat gevoerde beleid hield niet in dat de Staat elke kans op een massa-explosie, hoe klein ook, uitsloot. Voor het standpunt van de verzekeraars dat de Staat ten aanzien van (vuurwerk)explosies, gelet op de ernst van de mogelijke effecten, geen enkele kans op een massa-explosie met onaanvaardbare schadelijke gevolgen voor de omgeving mocht laten bestaan, is geen rechtsgrond aan te wijzen.
4.4.3 Anders dan de verzekeraars in cassatie aanvoeren heeft het hof aldus de onderhavige door de verzekeraars aan hun vordering ten grondslag gelegde stelling beoordeeld en verworpen omdat daarvoor geen rechtsgrond is aan te wijzen. De klacht dat het hof de onderhavige grondslag van de vordering heeft miskend en het werkelijke geschilpunt onbeslist heeft gelaten, mist dus feitelijke grondslag.
4.4.4 De klacht dat de Staat, door uit te gaan van normconform gedrag - in het kader van een effectbenadering - een op voorhand misplaatst vertrouwen stelde in de effectiviteit van papieren normen, mist eveneens feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de Staat (het bureau Milan) niet met zijn effectbeleid vertrouwen stelde in de effectiviteit van papieren normen, maar wel de nog als aanvaardbaar beschouwde effecten op de omgeving wanneer ter plaatse een brand zou ontstaan, tot uitgangspunt heeft gekozen bij de advisering aan de vergunningverlenende instantie, (het college van B en W van) de gemeente.
4.5 De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het gaat om de verwerping van de stelling van de verzekeraars dat het door de Staat gevoerde effectbeleid, zoals iedere effectbenadering, inconsistent is omdat het ervan uitgaat dat de vuurwerkbranche de vergunningsvoorwaarden correct zal naleven, treft geen doel. In het hiervoor in 4.4.2 weergegeven oordeel van het hof ligt besloten dat het hof het daadwerkelijk door de Staat gevoerde effectbeleid, als hiervoor in 4.3 weergegeven, heeft beoordeeld, en dienaangaande van opvatting was dat in dit beleid van enige inconsistentie geen sprake is. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk.
Ad (2)
4.6 Aan de klacht dat het hof zich ten onrechte ertoe heeft beperkt te beoordelen wat de Staat wist of behoorde te weten met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij SEF, in plaats van te onderzoeken wat de Staat wist, althans behoorde te weten met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij de opslag van vuurwerk in het algemeen, ligt het volgende ten grondslag. Door deze beperking heeft het hof miskend dat schending van de plicht effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen ook tot aansprakelijkheid leidt indien het gevaar zich realiseert op een wijze of met gevolgen die de dader niet kende, als de verwezenlijking van dat gevaar zou zijn voorkomen door de veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van de bekende risico's. De verzekeraars beroepen zich in dit verband met name op twee arresten van de Hoge Raad (HR 8 januari 1982, nr. 11722, LJN AG4306, NJ 1982, 614 en HR 29 november 2002, nr. C01/060, LJN AE5162, NJ 2003, 549).
4.7 Voorwaarde voor toepassing van de in voormelde arresten besloten regel is dat de aangesproken partij - in dit geval: de Staat - zijn plicht veiligheidsmaatregelen te nemen ter vermijding van de hem bekende gevaren, heeft geschonden. Het oordeel van het hof komt echter erop neer dat de Staat niet in enig opzicht zijn plicht veiligheidsmaatregelen te nemen ter vermijding van de hem bekende gevaren, heeft geschonden. Als dit oordeel in cassatie standhoudt, faalt daarmee tevens de hiervoor in 4.6 weergegeven klacht. Blijkens hetgeen hierna in 4.8-4.11 wordt overwogen, is dit inderdaad het geval.
Ad (3)
4.8 Het middel keert zich mede tegen de gronden waarop het hof tot dit - in 4.7 vermelde - oordeel is gekomen. Het voert daartoe met name aan dat de Staat na kennisneming van de rapporten die na de vuurwerkexplosie van 1991 te Culemborg zijn uitgebracht, over ruim voldoende informatie beschikte om met zekerheid te weten dat het praktisch onmogelijk is een massa-explosie in een vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Op basis van de 'kelderluikcriteria' (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) was de Staat sindsdien gehouden maatregelen te nemen, en geen andere maatregel kon doeltreffend zijn dan een verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving. Deze 'kernstelling' is, in de vorm van motiveringsklachten, toegespitst op het volgende. De Staat heeft ook na kennisneming van de voormelde rapporten ten onrechte volstaan met voor misverstand vatbare "papieren" verboden van de risicofactoren (b), (c) en (d) (zie hiervoor in 3.4 onder (i)). En wat factor (a) betreft mocht hij niet volstaan met blind vertrouwen in het - in feite geheel ontbrekende - Chinese overheidstoezicht op juiste classificatie van vuurwerk op de voet van 'de VN-Richtlijnen'. Dit klemt temeer omdat de Staat op de hoogte was van de dubieuze moraliteit in de vuurwerkbranche. De Staat heeft zich voorts nimmer verdiept in de expliciete waarschuwingen van TNO dat de VN-transportclassificaties niet zonder meer voor opslagdoeleinden mochten worden gebruikt.
4.9 Het hof heeft dienaangaande, samengevat weergegeven, als volgt geoordeeld.
4.9.1 Gelet op de aard van het risico (de ernst van de mogelijke effecten en de kans dat deze zich zouden voordoen) dat de Staat kende of behoorde te kennen, was hij ook jegens de Grolschbedrijven verplicht effectieve maatregelen te treffen (rov. 6.1). De verzekeraars hebben aangevoerd dat de Staat naar aanleiding van het TNO-rapport dat in 1991 was uitgebracht over de vuurwerkexplosie te Culemborg moet hebben geweten dat niet alleen bij vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 het gevaar van een massa-explosie bestond, maar ook bij vuurwerk met een 1.3 of 1.4 classificatie, dat bij SEF mocht zijn opgeslagen (rov. 6.2). De situatie bij SEF was echter niet vergelijkbaar met die van MSV, onder meer omdat MSV een vuurwerkfabriek was, terwijl SEF enkel een opslagplaats voor vuurwerk was en omdat bij MSV, anders dan bij SEF, wél vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 (buskruit) aanwezig mocht zijn (rov. 7.1).
4.9.2 Wat de door de verzekeraar genoemde gevaren (a)-(d) betreft, overwoog het hof vervolgens - samengevat weergegeven - nader als volgt.
4.9.3 Ad (d) (aanwezigheid van 1.1-vuurwerk doet al het aanwezige vuurwerk exploderen)
Uit de na de explosie te Culemborg gemaakte rapporten volgt niet dat opslag van als 1.3 of 1.4 geclassificeerd vuurwerk bij brand tot een massa-explosie kan leiden of dat 1.4-vuurwerk kan reageren als 1.1-vuurwerk. Klasse 1.3-vuurwerk kan massa-explosief reageren, echter alleen in combinatie met 1.1-vuurwerk (rov. 9.1). Maar bij SEF mocht geen vuurwerk met 1.1 classificatie aanwezig zijn. Los vuurwerk moest beperkt blijven tot 1.4-vuurwerk en de enige ruimte waarin dit losse vuurwerk aanwezig mocht zijn, de ompakruimte, moest na de werkzaamheden worden opgeruimd. Vuurwerk dat geclassificeerd was als 1.3 G - en dat dus mogelijkerwijs zou kunnen gaan reageren als 1.1-vuurwerk - mocht slechts in een relatief kleine hoeveelheid bij SEF aanwezig zijn, verdeeld over twee bunkers, en mocht niet samen met ander vuurwerk in die twee bewaarplaatsen worden opgeslagen. Anders dan bij MSV mochten bij SEF geen zwart kruit of andere massa-explosieve losse stoffen worden opgeslagen (rov. 9.2).
4.9.4 Ad b (onverpakt vuurwerk) en c (gemodificeerd vuurwerk)
De Staat mocht op basis van de vergunning ervan uitgaan dat bij SEF geen onverpakt vuurwerk werd opgeslagen en dat bij SEF geen vuurwerk werd gemodificeerd; van enig relevant gevaar was de Staat dan ook niet op de hoogte (rov. 10 en 11).
4.9.5 Ad a-i (test- en interpretatiefouten bij VN-classificatie)
De Staat wist niet dat vuurwerk dat als 1.4 of 1.3 geclassificeerd wordt toch massa-explosief kan reageren vanwege test- en interpretatiefouten; de stukken bieden hiervoor geen aanknopingspunt. Het gegeven dat bij menselijk handelen ervan moet worden uitgegaan dat altijd fouten kunnen worden gemaakt, is onvoldoende om de Staat aansprakelijk te houden voor de gevolgen van zo'n fout en kan ook niet meebrengen dat de Staat geen regelingen in stand mocht houden die mede gebaseerd waren op door mensen uit te voeren testen (rov. 12.1-12.2).
4.9.6 Ad a-ii (ongeschiktheid van de VN-classificatie voor opslag)
De Staat is ook niet aansprakelijk op de grond dat hij wist, of behoorde te weten, dat de voor transport ontwikkelde VN-classificatie (op basis van de Recommendations on the Transport of Dangerous Goods, Model Regulations van de Verenigde Naties) daarvoor niet geschikt was (rov. 13). Uit de door de verzekeraars aangehaalde rapporten volgt immers niet dat de Staat wist of had behoren te weten dat de VN-classificatie die voor vervoer werd gebruikt, ongeschikt was voor opslag van vuurwerk (rov. 13.2). Ook uit de in het geding gebrachte geschriften en rapporten kan dit niet volgen (rov. 13.3-13.4). Dat in het buitenland afzonderlijke classificatie-systemen voor transport en opslag bestonden, brengt nog niet mee dat ook de Nederlandse staat tot invoering daarvan verplicht was. Dit zou slechts anders zijn als bekend kon zijn dat Nederland gevaarlijk uit de pas liep, maar dat was niet zo (rov. 13.5).
4.9.7 Ad a-iii (moedwillig foute VN-classificatie in het land van herkomst)
De verzekeraars hebben in het licht van de in het geding gebrachte stukken en getuigenverklaringen de juistheid van hun stelling dat de Staat wist of had behoren te weten dat de VN-classificatie in het land van herkomst opzettelijk onjuist was, niet aangetoond (rov. 16.1-16.9). Uit de verklaringen waarop de verzekeraars zich beroepen, blijkt veeleer het tegendeel (rov. 16.10). De verzekeraars hebben voorts onvoldoende gesteld om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering van deze stelling (rov. 16.11-16.13).
4.10 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten verdient vooraf opmerking dat het hof in rov. 4.1 voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het gedrag van de Staat bepalend heeft geacht of het risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op zowel de ernst van de mogelijke effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was dat daaruit voor de Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen maatregelen te nemen (zie hiervoor in 3.5 onder (a)).
De Staat heeft hiertegen in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangevoerd dat het hof aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het door de verzekeraars tot de Staat gerichte verwijt betreft immers een geval van louter stilzitten met betrekking tot een niet door de Staat in het leven geroepen gevaarsituatie. In een zodanige situatie kan aansprakelijkheid op grond van het arrest van de Hoge Raad van 22 november 1974, NJ 1975, 149, niet worden gebaseerd op de risico's die de Staat kende of behoorde te kennen, maar uitsluitend op risico's die tot zijn bewustzijn waren doorgedrongen, dat wil zeggen: op de hem bekende risico's. De verzekeraars hebben hiertegen ingebracht, zeer kort samengevat, dat op deze regel een uitzondering moet worden gemaakt in het zich hier voordoende geval dat op de aangesproken persoon bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid rusten.
Bij de beoordeling van de klachten die de verzekeraars hebben gericht tegen de hiervoor samengevat weergegeven oordelen van het hof, dient de door het hof aanvaarde maatstaf voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Staat mede tot uitgangspunt. Aangezien, zoals hierna zal blijken, de klachten ook bij dat uitgangspunt geen doel treffen, behoeft de door de Staat aan de orde gestelde vraag of deze maatstaf in het onderhavige geval de juiste is, geen behandeling.
4.11 Overwegende als hiervoor in 4.9.1-4.9.7 weergegeven, heeft het hof de 'kernstelling' dat de Staat sinds 1991 op basis van de kelderluikcriteria was gehouden maatregelen te nemen, en dat geen andere maatregel in aanmerking kwam dan een verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving, op begrijpelijke gronden verworpen. Deze overwegingen komen erop neer dat, voor zover de verzekeraars zich hebben beroepen op de rapporten die zijn uitgebracht over de vuurwerkexplosie te Culemborg, dit beroep niet opgaat omdat de situatie bij SEF niet vergelijkbaar was met die van MSV, en voor zover de verzekeraars zich ook afgezien daarvan hebben beroepen op nalatigheid van de Staat met betrekking tot de hem bekende gevaarsfactoren a-d, dit beroep evenmin opgaat, hetzij omdat de Staat die factoren niet kende en ook niet behoefde te kennen, hetzij omdat hij in het licht van de kennis die hij wél had, niet anders had hoeven te handelen dan hij in feite heeft gedaan.
Deze oordelen zijn voldoende gemotiveerd en behoefden geen nadere toelichting, in aanmerking genomen dat de Staat, wat de onderhavige grondslag van de vordering betreft, uitsluitend is aangesproken op de grond dat hij onvoldoende maatregelen heeft genomen om een door anderen in het leven geroepen gevaarlijke situatie op te heffen. Wat betreft de stellingen van de verzekeraars dat de Staat niet mocht vertrouwen op het Chinese overheidstoezicht op juiste classificatie van vuurwerk op de voet van 'de VN-Richtlijnen', mede gelet op de waarschuwingen van TNO, en dat hij bekend was met de dubieuze moraliteit in de vuurwerkbranche, is nog van belang dat deze stellingen door de Staat zijn betwist, dat de desbetreffende bewijsaanbiedingen van de verzekeraars door het hof zijn gepasseerd, en dat de daartegen gerichte klachten blijkens het navolgende geen doel treffen, zodat van de juistheid van die stellingen in cassatie niet mag worden uitgegaan.
4.12 Nu deze klachten geen doel kunnen treffen, geldt hetzelfde voor de hiervoor in 4.6 weergegeven klacht.
Ad (4)
4.13 Wat betreft de klacht dat het hof de verzekeraars ten onrechte, of op onbegrijpelijke gronden, niet heeft toegelaten tot het leveren van het door hen aangeboden getuigenbewijs, die met name is uitgewerkt in de onderdelen 2.8 (onder verwijzing naar 2.5-2.7) en 5.6, wordt vooropgesteld dat ingevolge art. 166 lid 1 Rv. de rechter aan een aanbod tot getuigenbewijs gevolg dient te geven zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Dit bewijsaanbod dient echter voldoende gespecificeerd te zijn; of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht. De rechter zal, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en op het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal daarom van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (HR 9 juli 2004, nr. C03/079, LJN AO7817, NJ 2005, 270).
4.14 In dit licht geldt wat betreft de afzonderlijke onderdelen het volgende.
4.14.1 Onderdeel 2.8 houdt in dat de klachten van de onderdelen 2.5-2.7 temeer klemmen, nu het hof het door de verzekeraars ter zake van de bekendheid van de Staat met de aard en omvang van de overtredingen van de voorschriften door de vuurwerkbranche gedane bewijsaanbod zonder toereikende motivering heeft gepasseerd. In een daarbij behorende voetnoot wordt verwezen naar de memorie van grieven § 23.12 en 23.22.-23.25.
De verzekeraars hebben aan het slot van hun memorie van grieven in hoofdstuk 23 (bewijsaanbod en bewijsmiddelen), in aansluiting op hetgeen eerder in deze memorie naar voren is gebracht, tien "stellingen" geformuleerd, onder verwijzing naar de vindplaatsen in die memorie waar deze stellingen zijn toegelicht.
Ten aanzien van al deze stellingen, dus ook die van de genoemde paragrafen, hebben zij in dat hoofdstuk ermee volstaan de namen op te sommen van degenen die als getuigen kunnen worden gehoord.
4.14.2 Bij de beoordeling van het onderdeel is mede van belang dat de verzekeraars, zowel in eerste als in tweede aanleg, ook met betrekking tot dit bewijsthema zeer uitvoerige schriftelijke verklaringen van (ten dele) opnieuw als getuigen te horen personen hebben overgelegd, processen-verbaal van in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen in het geding hebben gebracht, en zich bovendien hebben bediend van, eveneens in het geding gebrachte, rapporten van deskundigen. Zulks mede in aanmerking genomen heeft het hof, in het licht van hetgeen hiervoor in 4.13 is overwogen, op begrijpelijke gronden de desbetreffende (nadere) bewijsaanbiedingen gepasseerd als onvoldoende gespecificeerd, waarbij het kennelijk met name in aanmerking heeft genomen dat daarin niet of onvoldoende is vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
4.14.3 Onderdeel 5.6 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 16.11 waarin het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd van de stelling dat de Staat op de hoogte was van onjuiste VN-classificatie van vuurwerk in het buitenland, omdat - kort gezegd - de verzekeraars in zoverre niet aan hun stelplicht hebben voldaan.
Het onderdeel voert aan dat niet valt in te zien wat in dit opzicht van verzekeraars meer mocht worden gevergd. Het oordeel van het hof kan echter in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en is alleszins begrijpelijk. Het onderdeel faalt.
Nog niet beoordeelde klachten
4.15 De overige door het middel aangevoerde klachten, die met name betrekking hebben op oordelen van feitelijke aard, miskennen de grenzen van hetgeen in cassatie nog aan de orde kan komen, hetzij omdat zij de hiervoor in 3.3.1, 3.3.2 en 3.4 weergegeven - beperkte - grondslag van de vordering in hoger beroep te buiten gaan, hetzij vanwege hun feitelijk karakter. Wat de klachten van deze laatste categorie betreft geldt, dat de desbetreffende oordelen van het hof in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Wel kan worden getoetst of de voor deze oordelen gegeven motivering begrijpelijk en genoegzaam is. De aangevallen oordelen zijn evenwel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige gaan de klachten uit van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die - zoals de onderhavige - berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard. Zij vragen immers in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van de verzekeraars en van het bewijsmateriaal, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat. Ook deze klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
4.16 De klachten van het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep komen dus niet aan de orde.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.